2C_541/2012

2C_541/2012
{T 0/2}

Arrêt du 11 juin 2012
IIe Cour de droit public

Composition
MM. et Mme les Juges Zünd, Président,
Aubry Girardin et Stadelmann.
Greffier: M. Dubey.

Participants à la procédure
X.________, recourant,

contre

Office cantonal de la population du canton de Genève, 1211 Genève 2,
intimé.

Objet
Autorisation de travail,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, du 24 avril 2012.

Considérant en fait et en droit:

1.
Le 27 mars 2003, X.________, ressortissant tunisien né en 1974, a obtenu une autorisation de séjour pour études afin de suivre des cours de français à l'école A.________ dès le 18 septembre 2002. Par décision du 17 juin 2005, l'Office cantonal de la population du canton de Genève a refusé de renouveler l'autorisation. Cette décision a été confirmée par la Commission cantonale de recours de police des étrangers le 17 mars 2006. Un délai au 30 septembre 2006 lui était imparti pour quitter la Suisse.

Le 29 juin 2009, X.________, qui était resté en Suisse depuis lors, a déposé auprès de l'Office de la population une demande de régularisation de sa situation, qui a été rejetée par décision du 22 avril 2010. Le 18 février 2010, B.________ Sàrl a déposé une demande de permis de travail en faveur de l'intéressé pour un emploi de coiffeur.

Par jugement du 19 avril 2011, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a rejeté le recours interjeté contre la décision du 22 avril 2010, au motif que le salon de coiffure qui employait X.________ n'avait formellement déposé aucune demande, que l'existence d'un cas de rigueur n'était pas avérée et que la durée du séjour en Suisse avait été pour partie illégale.

2.
Par arrêt du 24 avril 2012, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours déposé par l'intéressé contre le jugement du 19 avril 2011. Elle a reconnu qu'une demande avait bien été déposée par l'employeur, mais qu'il n'y avait pas lieu de la transmettre à l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail du canton de Genève, la manoeuvre étant dilatoire au vu des circonstances et des conditions restrictives en matière de permis de travail. L'intéressé ne se trouvait au surplus pas dans une situation d'extrême gravité.

3.
Agissant en un même acte par la voie du recours en matière de droit public et celle du recours constitutionnel subsidiaire, X.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 24 avril 2012 par la Cour de justice et de dire qu'il remplit les conditions à l'octroi d'un permis de séjour. Il invoque les art. 29 et 30 Cst. ainsi que 8 CEDH. Il soutient en substance que son droit d'être entendu a été violé et que la protection de la vie privée lui conférerait le droit de séjourner en Suisse. Il sollicite l'octroi de l'effet suspensif.

Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.

4.
Le recours est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit (art. 83 let. c ch. 2 LTF) et celles qui concernent les dérogations aux conditions d'admission (art. 83 let. c ch. 5 LTF).

4.1 Sous l'angle étroit de la protection de la vie privée, l'art. 8 CEDH n'ouvre le droit à une autorisation de séjour qu'à des conditions très restrictives. L'étranger doit en effet établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire. Le Tribunal fédéral n'adopte pas une approche schématique qui consisterait à présumer, à partir d'une certaine durée de séjour en Suisse, que l'étranger y est enraciné et dispose de ce fait d'un droit de présence dans notre pays. Il procède bien plutôt à une pesée des intérêts en présence, en considérant la durée du séjour en Suisse comme un élément parmi d'autres (cf. ATF 130 II 281 consid. 3.2.1 p. 286 et les arrêts cités). Les années passées dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance - par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à des procédures de recours - ne doivent normalement pas être prises en considération dans l'appréciation ou alors seulement dans une mesure très restreinte (cf. ATF 134 II 10 consid. 4.3 p. 23 s.; 130 II 281 consid. 3.3 p. 289). Le Tribunal fédéral a notamment retenu en faveur d'un étranger installé depuis plus de onze ans en Suisse qu'il avait développé dans notre pays des liens particulièrement intenses dans les domaines professionnel (création d'une société à responsabilité limitée; emploi à la Délégation permanente de l'Union africaine auprès de l'ONU) et social (cumul de diverses charges auprès de l'Eglise catholique) et que, sans le décès de son épouse suisse, avec laquelle il partageait sa vie, l'intéressé pouvait légitimement espérer la prolongation de son autorisation de séjour (cf. arrêt 2C_266/2009 du 2 février 2010). A l'inverse, le Tribunal fédéral a estimé qu'un étranger ayant vécu pendant seize ans en Suisse en y développant normalement ses relations privées ne pouvait en déduire aucun droit à une autorisation de séjour sous l'angle de la protection de la vie privée (cf. arrêt 2P.253/1994 du 3 novembre 1994 consid. 2b).

4.2 En l'espèce, le recourant vit en Suisse certes depuis 11 ans dont une partie dans l'illégalité. En outre, les relations professionnelles, dans le domaine des soins esthétiques, dont il fait état, ne sauraient être qualifiées de liens particulièrement intenses qui vont largement au delà de l'intégration ordinaire au sens de la jurisprudence. Dans ces conditions, le recourant ne peut se prévaloir du respect de la vie privée garanti par l'art. 8 CEDH.

Au surplus, l'art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) relatif à l'octroi de permis de travail, ne confère aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour.

Le recours en matière de droit public est par conséquent irrecevable.

5.
Seule reste ouverte la voie du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF). La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose toutefois un "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF). Le recourant ne pouvant se prévaloir d'aucun droit de séjour en Suisse (cf. consid. 4 ci-dessus) n'a pas une position juridique protégée lui conférant la qualité pour agir au fond sous cet angle (ATF 133 I 185). Même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, le recourant peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf. ATF 129 I 217 consid. 1.4 p. 222), pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. ATF 133 I 185 consid. 6. p. 198 s.; 114 Ia 307 consid. 3c p. 312 s.).

6.
Le recourant se plaint de la violation des art. 29 al. 1 et al. 2 ainsi que 30 al. 1 Cst. Il soutient que la demande de permis de son employeur aurait dû être transmise à l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail du canton de Genève plutôt que d'être traitée par l'Office cantonal de la population. Il se serait retrouvé à tort à devoir plaider uniquement les circonstances d'extrême gravité alors qu'une autorisation de travail avait été sollicitée. Une telle situation violait son droit d'être entendu.

6.1 Selon son texte, l'art. 30 al. 1 Cst. ne s'applique qu'aux autorités ou magistrats qui exercent des fonctions juridictionnelles, le critère déterminant étant la nature fonctionnelle et non organique de l'autorité (ATF 127 I 196 consid. 2b p. 198 et les références citées; arrêt 2C_187/2011, consid. 3.1 non publié de l'ATF 137 II 425). L'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail du canton de Genève n'exerce pas de fonction judiciaire. Par conséquent, le grief de violation de l'art. 30 al. 1 Cst. est rejeté.

6.2 L'art. 29 al. 1 Cst. prévoit que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement. Les parties peuvent faire valoir, en particulier, qu'elles n'ont pas été entendues, qu'on ne leur a pas donné l'occasion de présenter des moyens de preuve ou qu'elles n'ont pas pu prendre connaissance du dossier (ATF 135 II 286 consid. 5.1 p. 293; 129 I 217 consid. 1.4 p. 222; 126 I 81 consid. 7b p. 94 et les arrêts cités).

6.3 En l'espèce, l'instance précédente a constaté que l'employeur du recourant avait déposé une demande de permis de travail pour une activité de coiffeur, mais que cette demande était purement dilatoire eu égard aux nombreuses années durant lesquelles le recourant avait travaillé en Suisse sans permis malgré un délai de départ fixé au 30 septembre 2006, ainsi qu'aux conditions restrictives relatives au contingentement des demandes. Il est vrai que le recourant n'a pas eu l'occasion d'exposer devant l'autorité administrative compétente les raisons pour lesquelles il pensait remplir les conditions posées par l'art. 18 LEtr. Il n'en demeure pas moins que l'instance précédente a procédé à une appréciation anticipée de la situation de ce dernier. Le recourant ne démontre pas concrètement en quoi l'instance précédente ne pouvait pas, dans ces circonstances, guérir la violation du droit d'être entendu. Il s'ensuit que le grief porte en réalité sur une question indissociable du fond, soit les conditions d'octroi d'un permis de travail pour occuper un poste de coiffeur respectivement un emploi dans le domaine des soins esthétiques. Un tel grief est par conséquent irrecevable.

7.
Le recours en matière de droit public est irrecevable. Le recours constitutionnel subsidiaire est rejeté dans la mesure où il est recevable. La requête d'effet suspensif est devenue sans objet. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours en matière de droit public est irrecevable.

2.
Le recours constitutionnel subsidiaire est rejeté dans la mesure où il est recevable.

3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge du recourant.

4.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Office cantonal de la population et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.

Lausanne, le 11 juin 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Zünd

Le Greffier: Dubey