{T 0/2}
2C_299/2014
Arrêt du 28 mars 2014
IIe Cour de droit public
Composition
MM. le Juge fédéral Seiler, Juge présidant,
Greffier: M. Dubey.
Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Imed Abdelli, avocat,
recourant,
contre
Service des migrations du canton de Neuchâtel, case postale 124, 2000 Neuchâtel,
2.
Département de l'économie du canton de Neuchâtel, (actuellement DEAS), Le Château, 2001 Neuchâtel 1,
intimés.
Objet
Autorisation de séjour (reconsidération), autorisation d'établissement,
recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, du 20 février 2014.
A.________, ressortissant tunisien né le 2 mai 1968, est entré en Suisse le 17 septembre 2003 et a contracté un premier mariage avec une suissesse dans le canton de Neuchâtel. La séparation du couple a eu lieu le 22 juin 2004. Le divorce a été prononcé le 6 mars 2007. Le 30 août 2005, le Service des migrations du canton de Neuchâtel a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de l'intéressé et lui a imparti un délai au 30 septembre 2005 pour quitter la Suisse. Le Département de l'économie et le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel ont confirmé cette décision par arrêts des 7 juin 2006 et 12 août 2008.
L'intéressé a ensuite épousé le 26 septembre 2008 une autre ressortissante suisse et a pris domicile dans le canton de Berne. Il a obtenu la prolongation de l'autorisation de séjour qu'il avait obtenue à la suite de son premier mariage. Le 9 mars 2010, la nouvelle épouse a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale. Le 1er avril 2010, l'intéressé a pris domicile dans le canton de Neuchâtel.
Par décision du 23 avril 2012, le Service des migrations du canton de Neuchâtel a refusé d'octroyer une autorisation de séjour et prononcé son renvoi de Suisse. Cette décision est entrée en force après qu'un recours auprès du Département de l'économie du canton de Neuchâtel a été déclaré irrecevable pour défaut de paiement de l'avance de frais.
Par décision du 30 octobre 2012, le Service des migrations du canton de Neuchâtel a déclaré la requête de permis d'établissement subsidiairement de permis de séjour pour but déterminé déposée par l'intéressé le 20 août 2012 irrecevable en tant que demande de reconsidération de la décision du 23 avril 2012 et l'a rejetée en tant qu'elle se fondait sur l'art. 34 LEtr. Le 1er juin 2013, le Département de l'économie du canton de Neuchâtel a rejeté le recours que l'intéressé a déposé contre la décision du 30 octobre 2012.
Par arrêt du 20 février 2014, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté le recours que l'intéressé a interjeté contre la décision du 1er juin 2013 du Département de l'économie. Il a jugé qu'en invoquant l'art. 50 LEtr, le recours s'écartait de l'objet du litige qui ne portait devant le Département de l'économie que sur l'octroi d'une autorisation d'établissement au sens de l'art. 34 LEtr et sur l'irrecevabilité de la demande de reconsidération de la décision du 23 avril 2012. Se fondant sur l'art. 6 de la loi cantonale du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction administrative (LPJA/NE; RSNE 152.130) ainsi que sur l'art. 29 Cst., il a confirmé l'irrecevabilité de la demande de reconsidération. Pour le surplus, les conditions de l'art. 34 LEtr n'étaient pas réunies, en particulier celle de la durée du séjour en Suisse puisqu'il n'avait été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour qu'entre le mois d'octobre 2003 et celui d'octobre 2004 puis entre le 12 décembre 2008 et le 1er janvier 2012.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle subsidiaire du recours constitutionnel, A.________ demande en substance au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 20 février 2014 par le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel et d'ordonner la prolongation de son autorisation de séjour. Il demande l'effet suspensif. Il sollicite l'octroi de l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
En tant que la procédure porte sur l'irrecevabilité de la demande de réexamen de la décision du 23 avril 2012 qui concernait au fond l'application de l'art. 50 LEtr, le présent recours en matière de droit public échappe au motif d'irrecevabilité de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF.
En tant qu'elle porte sur l'application de l'art. 34 al. 2 et 4 LEtr, dont la formulation potestative ne confère aucun droit au recourant, le recours tombe sous le motif d'irrecevabilité de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, de sorte que seul le recours constitutionnel subsidiaire est ouvert à cet égard.
I. Le recours en matière de droit public
Lorsque l'autorité saisie d'une demande de réexamen refuse d'entrer en matière, un recours ne peut porter que sur le bien-fondé de ce refus (ATF 113 Ia 146 consid. 3c p. 153 s.). Il appartenait donc au recourant d'invoquer l'art. 9 Cst. et de démontrer concrètement en quoi l'instance précédente aurait, le cas échéant, appliqué de manière arbitraire le droit de procédure cantonal en particulier l'art. 6 al. 1 LPJA/NE, ce qu'il n'a pas fait conformément aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF. Il n'invoque en effet pas la violation de l'interdiction de l'arbitraire en relation avec cette disposition ni d'ailleurs non plus la violation de l'art. 29 Cst. en relation avec l'irrecevabilité de la demande de réexamen. Pour le surplus, en tant qu'il se plaint de l'application arbitraire ainsi que disproportionnée des art. 42 et 50 LEtr ainsi que 30 OASA pour obtenir la prolongation de son permis de séjour, le recourant se plaint d'autre chose que de l'irrecevabilité de sa demande de reconsidération. Ces griefs sont par conséquent irrecevables.
II. Le recours constitutionnel subsidiaire
Le recourant se plaint de l'application de l'art. 34 LEtr.
6.1. La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose un " intérêt juridique " à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF). Le recourant, qui ne peut se prévaloir de l'art. 34 LEtr au vu de sa formulation potestative ni invoquer de manière indépendante l'interdiction de l'arbitraire, n'a pas une position juridique protégée lui conférant la qualité pour agir au fond sous cet angle (ATF 133 I 185).
6.2. Même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, le recourant peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf. ATF 129 I 217 consid. 1.4 p. 222), pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. ATF 133 I 185 consid. 6 p. 198 s.; 114 Ia 307 consid. 3c p. 312 s.). En l'espèce, le recourant se plaint de la violation des art. 8, 9, 29 al. 1 et 30 al. 1 Cst.
Il estime en premier lieu que l'instance précédente a manqué d'impartialité et n'a pas respecté les garanties d'une procédure équitable ni motivé correctement l'arrêt attaqué. Ces griefs sont irrecevables en tant que, sous l'angle de leur motivation, ils font au mieux référence aux actes des procédures antérieures ainsi qu'aux explications données dans le chapitre relatif au recours en matière de droit public sans préciser concrètement à quoi il est fait référence ni en quoi il y aurait par conséquent violation de garanties de procédure formelles: cela ne suffit pas pour respecter les exigences accrues de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF applicable par l'art. 117 LTF. Pour le surplus, le recourant se plaint de la violation de l'art. 8 Cst. et de celle du principe de proportionnalité en relation avec les dispositions des art. 42 et 50 LEtr, ce qui est également irrecevable parce que cela concerne une question de fond qui au demeurant ne faisait pas l'objet du litige devant l'instance précédente (cf. ci-dessus consid. 5).
Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité manifeste du recours en matière de droit public ainsi qu'à l'irrecevabilité manifeste du recours constitutionnel subsidiaire (art. 108 al. 1 let. a et b LTF) qui sont prononcées selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. La requête d'effet suspensif est sans objet. Les recours étant d'emblée dénués de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire est rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Succombant, le recourant doit supporter les frais de justice devant le Tribunal fédéral (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 LTF).
Le recours en matière de droit public est irrecevable.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, et à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 28 mars 2014
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: Seiler
Le Greffier: Dubey