{T 0/2}
2C_213/2008 - svc
Arrêt du 13 juin 2008
IIe Cour de droit public
Composition
M. et Mme les Juges Merkli, Président,
Yersin et Aubry Girardin.
Greffier: M. Dubey.
Parties
X.________,
recourant,
contre
Service de la population du canton de Vaud, avenue de Beaulieu 19, 1014 Lausanne Adm cant VD,
intimé.
Objet
Autorisation de séjour,
recours contre l'arrêt de la Cour de droit administratif
et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud
du 1er février 2008.
Faits:
A.
X.________, ressortissant serbe né en 1981, est entré en Suisse le 15 novembre 1999 et y a déposé une demande d'asile. Le 4 février 2000, il a épousé une compatriote au bénéfice d'un permis d'établissement. Il a retiré sa demande d'asile et a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour annuelle renouvelée la dernière fois jusqu'au 3 février 2005. Deux enfants sont nés de cette union, A.________, en 2002, et B.________, en 2007.
X.________ a travaillé en qualité de manoeuvre dans une entreprise de toiture, sanitaire et chauffage du 20 novembre 2000 au 31 juillet 2002, puis il a bénéficié des prestations de l'assurance-chômage. Au printemps 2004, il a été engagé en qualité de manoeuvre dans une entreprise de construction, puis il a été réengagé par son premier employeur dès le mois de juin 2004 pour lequel il a travaillé jusqu'au 1er mars 2006. Dès cette date, il a travaillé pour une entreprise de Z.________.
X.________ a fait l'objet des condamnations suivantes:
B.
Le 31 juillet 2007, par courrier adressé à la Direction des établissements pénitentiaires Y.________, à l'intention de X.________, le Service de la population du canton de Vaud a signifié à ce dernier qu'il ne prolongerait pas son autorisation de séjour en raison de la condamnation du 14 janvier 2005 confirmée le 11 juillet 2006 et l'a invité à se déterminer. Ce dernier n'a pas donné suite. Il n'aurait pas reçu le courrier du 31 juillet 2007.
Par décision du 27 septembre 2007, notifiée le 12 octobre 2007, le Service de la population a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X.________ en raison de son passé pénal et lui a imparti un délai immédiat pour quitter le canton de Vaud dès qu'il aura satisfait à la Justice valaisanne. Le 31 octobre 2007, X.________ a déféré cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud, concluant à son annulation et au renouvellement de son autorisation.
Par arrêt du 1er février 2008, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, qui remplacé le Tribunal administratif depuis le 1er janvier 2008, a rejeté le recours de X.________. Elle a retenu en substance que l'intéressé avait été condamné à 26 mois de réclusion, ce qui constituait un motif d'expulsion. Un renvoi pour protéger l'ordre public l'emportait sur l'intérêt de l'intéressé de vivre en Suisse avec son épouse et ses enfants, qui pouvaient choisir de rester en Suisse ou partir à l'étranger, cette dernière hypothèse étant facilitée par les origines de l'épouse (ex-yougoslavie) et le bas âge des enfants qui pouvaient s'adapter à un autre environnement.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle du recours constitutionnel subsidiaire, X.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 1er février 2008 ainsi que la décision du Service de la population du 27 septembre 2007 et de renouveler son permis de séjour. Le refus de renouveler son permis de séjour serait disproportionné.
Le Tribunal cantonal, qui a produit le dossier de la cause, et le Service de la population ont renoncé à déposer des observations. L'Office fédéral des migrations conclut au rejet du recours.
Considérant en droit:
1.
La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 p. 113) a été abrogée lors de l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20; cf. ch. I de l'annexe à l'art. 125 LEtr). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sont régies par l'ancien droit. La demande qui est à la base du présent litige est antérieure au 1er janvier 2008, de sorte qu'il y a lieu d'appliquer l'ancienne loi en l'espèce.
2.
2.1 Selon l'art. 83 lettre c ch. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
L'épouse du recourant est au bénéfice d'une autorisation d'établissement; par conséquent, ce dernier peut, en principe, prétendre au renouvellement de son autorisation de séjour en vertu de l'art. 17 al. 2 LSEE. Comme les relations familiales avec ses enfants, en bas âge, et son épouse, qui lui rend visite en prison, sont apparemment étroites et effectivement vécues, il peut également, comme il l'invoque, déduire un tel droit de l'art. 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101).
2.2 Formé en temps utile par le destinataire d'une décision prise en dernière instance cantonale (art. 89 al. 1 LTF), le présent recours est recevable comme recours en matière de droit public en vertu des art. 82 ss LTF. Le recours constitutionnel subsidiaire est par conséquent irrecevable (art. 113 LTF).
3.
3.1 Le droit à une autorisation de séjour dans le cadre d'un regroupement familial fondé sur l'art. 17 al. 2 1ère phrase LSEE n'est pas absolu. II s'éteint si l'ayant droit a enfreint l'ordre public (art. 17 al. 2 in fine LSEE) et, a fortiori, s'il existe un motif d'expulsion au sens de l'art. 10 al. 1 LSEE. Cette dernière disposition prévoit notamment que l'étranger peut être expulsé de Suisse s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (lettre a) ou si sa conduite, dans son ensemble, et ses actes, permettent de conclure qu'il ne veut pas ou n'est pas capable de s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité (lettre b). Les conditions d'extinction du droit à l'autorisation de séjour pour atteinte à l'ordre public selon l'art. 17 al. 2 LSEE sont moins strictes que celles prévues pour la perte du droit à l'autorisation de séjour du conjoint étranger d'un ressortissant suisse selon l'art. 7 al. 1 LSEE, lorsqu'il existe un motif d'expulsion (cf. ATF 122 II 385 consid. 3a p. 390; 120 Ib 129 consid. 4a p. 130 s.). Toutefois, même si, selon la lettre de l'art. 17 al. 2 in fine LSEE, une simple violation de l'ordre public suffit à entraîner la déchéance du droit à l'autorisation de séjour du conjoint étranger d'un étranger titulaire d'une autorisation d'établissement (il n'est pas nécessaire qu'un motif d'expulsion au sens de l'art. 10 al. 1 LSEE soit réalisé), cette extinction doit également respecter le principe de la proportionnalité, conformément aux règles générales du droit administratif. Cependant, étant donné qu'en principe une atteinte moindre suffit au regard de l'art. 17 al. 2 in fine LSEE, les intérêts privés opposés pèsent moins lourds dans la balance que s'il s'agissait d'une mesure d'expulsion proprement dite (cf. ATF 122 II 385 consid. 3a p. 390; 120 lb 129 consid. 4a p. 130; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 p. 320/321).
3.2 La réglementation prévue par l'art. 8 CEDH est similaire: le droit au respect de la vie familiale (par. 1) n'est en effet pas absolu, en ce sens qu'une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant que celle-ci soit " prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui ". Il y a donc également lieu ici de procéder à une pesée des intérêts en présence (cf. ATF 125 II 633 consid. 2e, p. 639; 122 II 1 consid. 2, p. 5 s.).
3.3 Dans la pesée des intérêts, il faut en premier lieu tenir compte, en cas de condamnation de l'étranger pour crime ou délit, de la gravité des actes commis ainsi que de la situation personnelle et familiale de l'intéressé. La peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à peser les intérêts. Le risque de récidive est également un facteur important qui doit s'apprécier d'autant plus rigoureusement que les faits reprochés sont graves (cf. ATF 120 Ib 6 consid. 4c p. 15 s.). Il y a lieu ensuite d'examiner si l'on peut exiger des membres de la famille qui ont un droit de présence en Suisse qu'ils suivent l'étranger dont l'autorisation de séjour est refusée. Pour trancher cette question, l'autorité compétente ne doit pas statuer en fonction des convenances personnelles des intéressés, mais prendre objectivement en considération leur situation personnelle et l'ensemble des circonstances. Si l'on ne peut pas exiger des membres de la famille pouvant rester en Suisse qu'ils partent à l'étranger, cet élément doit entrer dans la pesée des intérêts en présence mais n'exclut pas nécessairement, en lui-même, un refus de l'autorisation de séjour (cf. ATF 122 II 1 consid. 2 p. 6; 120 Ib 129 consid. 4b p. 131).
4.
4.1 Condamné pénalement à plusieurs reprises depuis son arrivée en Suisse en 1999, le recourant n'a pas seulement violé l'ordre public au sens de l'art. 17 al. 2 LSEE, mais réalise également le motif d'expulsion prévu à l'art. 10 al. 1 lettre a LSEE. Dans cette mesure, il n'a pas droit au renouvellement de son autorisation de séjour, à moins que ses intérêts privés et ceux de son épouse et de ses enfants à pouvoir continuer à vivre ensemble en Suisse soient à ce point prépondérants que la mesure d'éloignement prise à son encontre n'apparaisse disproportionnée.
4.2 Pour l'essentiel, le recourant reconnaît la gravité des actes qu'il a commis. Il affirme qu'il regrette ses erreurs et qu'il en paie le prix. Il veut faire admettre qu'il ne présente plus de risque de récidive, ce que son comportement en prison semble confirmer.
Toutefois, comme l'ont retenu les premiers juges, la peine prononcée contre lui est supérieure à deux ans de privation de liberté (sur cette durée cf. ATF 130 II 176 consid. 4.1 p. 185). Par ailleurs, cette peine n'a pas sanctionné des actes isolés, mais de nombreuses infractions commises entre 2002 et 2004, soit pendant près de deux ans. En outre, la dernière condamnation pénale réprime des actes graves qui, selon le Tribunal cantonal du canton du Valais, avaient pris une intensité inquiétante, propre à mettre en danger la vie de nombreuses personnes. Il s'agissait d'un trafic régional organisé et mis en place de manière active par le recourant, qui était mû par le seul désir de mener la belle vie en fréquentant les cabarets. Il avait ainsi choisi de se livrer au commerce de la drogue sans qu'aucune circonstance extérieure ne l'y incite (jugement du Tribunal cantonal du 11 juillet 2006, consid. 4b/cc), ce qui constitue un facteur aggravant (cf arrêt 2A.509/2005 du 16 juin 2006 consid. 3.1). Au vu de la gravité des infractions commises, la faute du recourant pèse dès lors lourdement en sa défaveur dans la balance, d'autant que les infractions contre la loi fédérale sur les stupéfiants obéissaient à des mobiles futiles, d'autant moins compréhensibles que sa fréquentation assidue des cabarets a eu lieu au détriment de sa vie de famille. En effet, bien que marié depuis 1999 et père de famille depuis 2002, l'intéressé n'a pas hésité à commettre les nombreuses infractions qui lui sont aujourd'hui reprochées, y compris après avoir subi des condamnations; on ne saurait donc trop sous-estimer le risque de récidive dans la pesée des intérêts, étant précisé que, pour important qu'il soit, cet élément n'est pas absolument décisif, la gravité intrinsèque des actes commis constituant le premier critère à prendre en compte (cf. consid. 3.3).
4.3 Le recourant fait valoir que le refus de renouveler son autorisation de séjour reviendrait à le condamner une deuxième fois pour les mêmes faits. Ce faisant, le recourant invoque le principe de droit pénal "e bis in idem".
Selon la jurisprudence, ce principe est un corollaire de l'autorité de chose jugée qui interdit qu'une personne soit pénalement poursuivie deux fois pour les mêmes faits. L'autorité de chose jugée et le principe "ne bis in idem" supposent qu'il y ait identité de l'objet de la procédure, de la personne visée et des faits retenus (ATF 123 II 464 consid. 2b p. 466; 120 IV 10 consid. 2b p. 12 s.; 118 IV 269 consid. 2 p. 271). Le refus de renouveler une autorisation de séjour dont le recourant ne remplit pas les conditions légales d'octroi ne constitue pas une sanction pénale, mais une mesure administrative. Il n'y a par conséquent pas de violation du principe "ne bis in idem". Ce grief est rejeté.
4.4 Le recourant soutient également qu'au vu de sa situation personnelle et familiale, un retour dans son pays serait une mesure trop rigoureuse. Nonobstant le fait qu'il aurait dû se préoccuper du sort de sa famille avant de commettre des délits pénaux, force est de constater que le recourant et son épouse sont tous deux originaires d'ex-Yougoslavie, où ce dernier possède une maison. On ne saurait donc, s'ils devaient retourner au Kosovo, parler de déracinement les concernant. Par ailleurs, le recourant n'a pas réussi à s'intégrer dans son pays d'accueil, comme l'attestent les nombreuses infractions qu'il a commises, son parcours professionnel chaotique et ses dettes (onze actes de défaut de biens pour un montant de 44'052 fr. 45 et trois poursuites). L'épouse s'est, semble-t-il, mieux adaptée à son cadre de vie en Suisse, en particulier sur le plan professionnel: elle occupe un poste d'aide soignante. Pour autant, on ne saurait dire qu'un retour dans le pays d'origine de son mari représenterait pour elle une perspective inconcevable. Elle en maîtrise la langue. Une telle mesure n'aurait donc, en principe, pas pour effet de briser la cellule familiale au sens étroit (parents-enfants). En outre, les enfants du couple sont encore relativement jeunes et devraient pouvoir s'intégrer dans un nouvel environnement. Dans ces conditions, on ne peut suivre l'opinion du recourant lorsqu'il laisse entendre qu'un éventuel retour au Kosovo serait pour lui et sa famille particulièrement dramatique ou pénible.
4.5 Au vu de l'ensemble des circonstances, en particulier de la gravité des infractions reprochées au recourant et de sa situation personnelle et familiale, le refus de renouvellement d'autorisation de séjour qui lui a été opposé n'apparaît pas une mesure disproportionnée.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours en matière de droit public et à l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire. Succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire (art. 65 et 66 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours en matière de droit public est rejeté.
2.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
3.
Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud et à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 13 juin 2008
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Merkli Dubey