2C_120/2013
{T 0/2}
Arrêt du 11 février 2013
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président,
Aubry Girardin et Stadelmann.
Greffier: M. Dubey.
Participants à la procédure
X.________,
représenté par Me Alain De Mitri, avocat,
recourant,
contre
Office cantonal de la population du canton de Genève.
Objet
Autorisation de séjour, renouvellement
recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, du 18 décembre 2012.
Considérant en fait et en droit:
1.
X.________, ressortissant serbe né en 1986, a épousé à Bujanovac en Serbie le 6 janvier 2006 une compatriote, Y.________, titulaire d'un permis d'établissement en Suisse. X.________ est arrivé en Suisse le 1er juillet 2006. Le 28 août 2006, l'Office cantonal de la population lui a délivré une autorisation de séjour, qui a été régulièrement renouvelée.
Par jugement du 3 août 2009, le tribunal municipal de Bujanovac a prononcé le divorce des époux. Ce jugement a été porté à la connaissance de l'Office de la population du canton de Genève le 14 octobre 2009.
Sur demande de l'Office de la population du 30 novembre 2009, Y.________ a précisé par écrit, le 22 décembre 2009, qu'elle était séparée de son époux depuis le 7 avril 2009 et qu'elle vivait chez ses parents à Genève depuis lors. Le même jour, X.________ a indiqué qu'il était séparé de son épouse depuis le 7 avril 2009.
Par décision du 4 février 2011, l'Office cantonal de la population a refusé la poursuite du séjour de l'intéressé. Par jugement du 8 mars 2012, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a rejeté le recours de X.________ contre la décision du 4 février 2011.
Le 30 avril 2012, X.________ a recouru contre le jugement du 8 mars 2012 auprès de la Cour de justice du canton de Genève.
2.
Par arrêt du 18 décembre 2012, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours de X.________. La vie commune du couple n'avait pas duré plus de trois ans puisque, selon les déclarations concordantes des époux, elle avait pris fin le 7 avril 2009. Appréciant les preuves, en particulier le jugement de divorce du 3 août 2009, l'instance précédente a jugé que les rétractations subséquentes des époux et le témoignage du père de l'épouse ne suffisaient pas à renverser les premières déclarations, parce qu'elles avaient été formulées une fois les intéressés confrontés à la décision du 4 février 2011.
3.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public et par celle subsidiaire du recours constitutionnel, X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 18 décembre 2012 par la Cour de justice du canton de Genève et de lui renouveler son autorisation de séjour en Suisse. Il se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves. Il demande l'effet suspensif.
Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.
4.
D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions dans le domaine du droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Le recourant invoque l'art. 50 al. 1 LEtr selon lequel, après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité subsiste dans certains cas. Dès lors qu'il n'est pas d'emblée exclu que les conditions de cette disposition soient remplies, il convient d'admettre le droit de recourir sous l'angle de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, étant précisé que le point de savoir si le recourant peut effectivement se prévaloir d'un droit à séjourner en Suisse relève du fond et non de la recevabilité (cf. arrêt 2C_304/2009 du 9 décembre 2009 consid. 1.1, non publié aux ATF 136 II 113). Le recours en matière de droit public étant recevable, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (cf. art. 113 LTF a contrario).
5.
5.1 Aux termes de l'art. 97 LTF, le recourant ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. Il lui appartient d'exposer et de démontrer de manière claire et circonstanciée ces deux conditions. Lorsque le recourant - comme c'est le cas en l'espèce - s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9). Toutefois, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux, parmi lesquels figurent l'interdiction de l'arbitraire tirée de l'art. 9 Cst., que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.
5.2 Il est douteux que les griefs du recourant concernant l'établissement des faits soient recevables, du moment qu'il n'expose pas expressément en quoi la correction des vices dont il allègue l'existence est susceptible d'influer sur le sort de la cause. La question peut rester ouverte, puisque les griefs doivent de toute manière être rejetés.
5.3 L'instance précédente a retenu que "les époux avaient expressément indiqué à l'Office de la population, à l'occasion de leurs courriers respectifs du 22 décembre 2009, que leur vie commune avait pris fin le 7 avril 2009, le couple vivant séparé depuis lors". Ce n'était qu'après avoir été confrontés à la décision du 4 février 2011 refusant la prolongation de l'autorisation de séjour du recourant, qu'ils s'étaient rétractés, affirmant ne s'être séparés que de manière passagère à cette date pour se réconcilier quelques jours plus tard et continuer la vie commune jusqu'à leur divorce en août 2009. Ces rétractations étaient certes corroborées par le beau-père, mais les déclarations de ce dernier devaient être prises en compte avec circonspection étant donné les liens qu'il entretient avec son ex-beau-fils.
Le recourant soutient que l'instance précédente serait tombée dans l'arbitraire en écartant les rétractations en audience des ex-époux et le témoignage du beau-père du recourant. Il perd de vue que c'est sur demande écrite du 30 novembre 2009 de l'Office de la population, qui avait reçu copie du jugement de divorce du 3 août 2009, que chacun des époux a répondu trois semaines après dite demande et de manière concordante que la séparation du couple avait eu lieu le 7 avril 2009, l'épouse ajoutant qu'elle vivait depuis lors chez ses parents. Le recourant n'expose pas pour quel motif, dans leurs écritures du 22 décembre 2009, son ex-épouse ou lui-même se seraient trompés sur cette date. Une erreur de leur part paraît du reste peu plausible dès lors que les intéressés se sont exprimés à ce sujet aussi précisément ("le 7 avril 2009"), de manière concordante, séparément, par écrit et après un temps suffisant à la réflexion (du 30 novembre 2009 au 22 décembre 2009) pour éviter toute méprise. Du moment que la date du 7 avril 2009 précédait de quelques mois seulement celle du jugement prononçant effectivement le divorce du couple, l'instance précédente pouvait sans arbitraire juger que les premières déclarations des intéressés correspondaient bien à la réalité et que les rétractations ultérieures des intéressés et du beau-père du recourant perdaient de leur valeur probante, parce qu'elles faisaient suite à la décision du 4 février 2011 qui mettait en lumière à quoi tenait le refus de renouveler l'autorisation de séjour.
5.4 Le recourant se plaint encore de ce que l'instance précédente aurait fait une interprétation insoutenable des faits ressortant du jugement de divorce en retenant "que les époux avaient déposé une demande de divorce «à l'amiable» en raison de désaccords au sein du couple, leur mariage ne revêtant plus qu'un caractère formel depuis un an". Selon lui, ce ne serait pas ce que dit la traduction du jugement. Il ne serait fait mention que de "désaccords" survenant "de plus en plus souvent" et d'un mariage "ne fonctionnant plus depuis un certain temps". Il déduit de ces passages du jugement de divorce que la séparation du 7 avril 2009 n'était que passagère et qu'il y avait eu ensuite reprise de la vie commune jusqu'au mois de juillet 2009, des désaccords ultérieurs devenant de plus en plus fréquents, ce qui avait conduit au divorce. Le recourant perd de vue que le jugement de divorce contient également la phrase suivante: "le tribunal a constaté [...], que le couple ne fonctionne plus depuis un an [...]". Le grief de constatation manifestement inexacte doit par conséquent être rejeté.
Il n'est donc pas possible de s'écarter des faits qui ont été retenus dans l'arrêt attaqué et qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF).
6.
6.1 Selon l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 LEtr subsiste lorsque l'union conjugale a duré au moins trois ans et que l'intégration est réussie. Ces conditions sont cumulatives (cf. ATF 136 II 113 consid. 3.3.3 p. 119). Le délai de trois ans de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr se calcule en fonction de la durée pendant laquelle le couple fait ménage commun en Suisse (cf. ATF 136 II 113 consid. 3.3.5 p. 120). On est en présence d'une communauté conjugale au sens l'art. 50 LEtr lorsque le mariage est effectivement vécu et que les époux font preuve d'une volonté réciproque de vivre en union conjugale (cf. ATF 138 II 229 consid. 2 p. 231; 137 II 345 consid. 3.1.2 p. 347).
6.2 En l'espèce, la vie maritale commune du recourant avec Y.________ a duré moins de trois ans. Partant, il ne peut déduire un droit au renouvellement de son autorisation de séjour de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr. Il n'est par conséquent pas nécessaire d'examiner si son intégration en Suisse est réussie. Au surplus, le recourant n'invoque aucune autre disposition qui lui donnerait un droit au renouvellement de son autorisation de séjour. Il ne se prévaut en particulier pas de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr et ne fait pas valoir des raisons personnelles majeures qui imposeraient la poursuite de son séjour en Suisse. C'est par conséquent à juste titre que l'instance précédente a confirmé le refus de renouveler ladite autorisation.
7.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours en matière de droit public dans la mesure où il est recevable et à l'irrecevabilité du recours constitutionnel subsidiaire. La requête d'effet suspensif n'a plus d'objet. Succombant, le recourant supporte les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours en matière de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 11 février 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey