{T 0/2}
2C_1064/2013
2C_1065/2013
Arrêt du 13 février 2014
IIe Cour de droit public
Composition
MM. les Juges fédéraux Zünd, Président,
Donzallaz et Stadelmann.
Greffier: M. Dubey.
Participants à la procédure
contre
Administration fiscale cantonale
du canton de Genève.
Objet
Impôts fédéral direct, cantonal et communal 2009,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice
de la République et canton de Genève,
Chambre administrative, 1ère section,
du 8 octobre 2013.
B.________ et A.________ (ci-après : les contribuables) sont mariés et domiciliés à C.________. B.________ a été engagé par la banque D.________ (ci-après : la banque) du 1er juillet 2000 au 30 juin 2009. Le 19 février 2009, la banque a résilié le contrat de travail de B.________ pour le 30 juin 2009. Le même jour, la banque et B.________ ont conclu une convention de fin des rapports de travail. Selon l'art. 7 de cette dernière, la banque s'est engagée à verser à l'intéressé "à bien plaire et pour solde de tout compte" un montant brut global de 60'948 fr. correspondant à six mois de salaire, versé à l'employé, sous déduction des charges sociales et légales usuelles, de manière échelonnée sur six mois, entre fin juillet et fin décembre 2009. Ce montant brut comprenait toute éventuelle prestation non mentionnée dans la convention et découlant des rapports de travail, que B.________ pourrait faire valoir à l'encontre de la banque, des associés de celle-ci et de toute société liée à la banque. Le 17 avril 2009, la convention a été modifiée en ce sens que l'art. 7 prévoyait désormais que la somme de 60'948 fr. serait versée fin juin 2009, sous déduction des charges sociales et légales usuelles. L'employé était en outre libre de reverser, sous certaines limites et jusqu'au 30 juin 2009, tout ou partie du montant sur son compte auprès de la Caisse de retraite des employés de la banque au titre d'apport pour le préfinancement de la retraite anticipée.
Lors de l'envoi de leur déclaration fiscale 2009, les contribuables ont demandé l'exonération de l'indemnité de 60'948 fr. versée par la banque. Il s'agissait selon eux d'une indemnité versée à titre de réparation du tort moral, en raison des circonstances ayant conduit à son licenciement et de son analogie avec l'indemnité prévue à l'art. 336a CO.
Le 8 février 2011, l'Administration fiscale cantonale a notifié aux époux un bordereau d'impôt pour les impôts cantonaux et communaux 2009 et un autre pour l'impôt fédéral direct 2009, qualifiant le montant de 81'604 fr. de salaire brut et celui de 115'648 fr. de prestation en capital. Le 14 février 2011, les contribuables ont déposé une réclamation à l'encontre de ces deux décisions.
Le 13 avril 2011, B.________ a déposé une action en constatation devant la Juridiction des prud'hommes. Il a conclu à la constatation du caractère abusif de son licenciement et à ce qu'il soit également constaté que le montant correspondant à six mois de salaire tenait lieu d'indemnité pour licenciement abusif.
Par deux décisions sur réclamation du 3 juin 2011, l'Administration fiscale cantonale a maintenu les taxations 2009. Le 15 juin 2011, les contribuables ont recouru contre ces décisions auprès du Tribunal administratif de première instance du canton de Genève.
Le 31 mai 2012, le Tribunal des prud'hommes a tenu une audience. Selon le procès-verbal de transaction, l'intéressé a accepté, pour solde de tout compte, la somme supplémentaire brute de 15'000 fr. La banque s'est engagée à la verser le 30 juin 2012 au plus tard.
Par jugement du 24 septembre 2012, le Tribunal administratif de première instance a rejeté le recours des contribuables. L'indemnité de départ devait être qualifiée de complément de salaire et être imposée comme un revenu ordinaire.
Le 20 octobre 2012, les contribuables ont interjeté recours contre ce jugement auprès de la Cour de justice du canton de Genève. Cette dernière a entendu les parties ainsi que E.________, à titre de témoin. B.________ a indiqué que, dans la procédure prudhommale, la banque n'avait pas voulu reconnaître que les six mois de salaire versés avaient valeur d'indemnisation pour tort moral. Une transaction financière avait été trouvée et le litige s'était terminé. E.________ exposait avoir fonctionné comme arbitre au sein de la banque. Elle était salariée de celle-ci et dépendait directement de l'associé senior. Elle émettait des recommandations qui devaient normalement être suivies par les personnes concernées. Elle était intervenue dans le cas de B.________ suite à l'intervention de ses collègues. Elle avait discuté avec lui et appris qu'il avait de graves problèmes liés à l'état de santé de son épouse. Elle avait alors proposé de le déplacer dans un autre service. Le management et les ressources humaines de la banque avaient écarté cette recommandation et choisi de licencier l'intéressé. Ne faisant pas partie des ressources humaines, elle ignorait si les six mois de salaire versés à l'intéressé avaient ou non un caractère d'indemnité pour tort moral. Elle avait fait tout son possible pour défendre les intérêts de B.________. Elle estimait qu'il y avait abus de pouvoir de la part de la banque et ignorance de la part de l'employé. Le cas de B.________ était, selon elle, un des très nombreux cas de mobbing et d'abus de pouvoir existant dans les relations de travail en Europe.
Par arrêt du 8 octobre 2013, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours. Elle a jugé qu'aucun élément du dossier ne permettait d'établir que la somme de 60'948 fr. avait pour but de réparer le tort moral subi par l'intéressé auprès de son ancien employeur. La convention conclue le 19 février 2009 précisait que l'indemnité litigieuse était versée "à bien plaire et pour solde de tout compte". Dans la transaction judiciaire entre les parties, la banque n'avait reconnu ni avoir causé un tort moral à l'intéressé, ni lui avoir versé la somme susmentionnée à titre de réparation du tort moral. Le témoin, qui ne faisait pas partie du service des ressources humaines de la banque, ne pouvait pas affirmer qu'en versant le montant en cause, l'intention de la banque était de compenser une atteinte à la personnalité du contribuable.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, B.________ et A.________ demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 8 octobre 2013 par la Cour de justice du canton de Genève et de renvoyer la cause pour nouvelle décision. Ils se plaignent de la violation du droit fédéral ainsi que de l'appréciation manifestement fausse des preuves et indices fournis.
Par souci d'unification par rapport à d'autres cantons dans lesquels deux décisions sont rendues, le Tribunal fédéral a enregistré le recours sous les numéros d'ordre 2C_1064/2013 pour l'impôt cantonal et communal et 2C_1065/2013 pour l'impôt fédéral direct.
Ni l'Administration fiscale cantonale ni l'Administration fédérale des contributions n'ont déposé d'observations sur recours.
1.1. Selon l'art. 97 al. 1 LTF, le recours peut critiquer les constatations de fait à la double condition que les faits aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause, ce que la partie recourante doit rendre vraisemblable par une argumentation répondant aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. ATF 136 II 508 consid. 1.2 p. 511). La notion de "manifestement inexacte" figurant à l'art. 97 al. 1 LTF correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 137 III 226 consid. 4.2 p. 234). Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 138 I 305 consid. 4.3 p. 319; 138 III 378 consid. 6.1 p. 379; 137 I 1 consid. 2.4 p. 5).
Lorsque la partie recourante - comme c'est le cas en l'espèce - s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a procédé à des déductions insoutenables (cf. ATF 136 III 552 consid. 4.2 p. 560; 134 V 53 consid. 4.3 p. 62; 129 I 8 consid. 2.1 p. 9).
1.2. D'après l'art. 106 al. 1 LTF, le Tribunal fédéral applique le droit d'office. Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF).
1.3. En l'espèce, bien qu'ils précisent se plaindre de l'appréciation manifestement fausse des preuves et indices fournis, les recourants se bornent en substance à affirmer, sur un mode appellatoire, qu'en versant la somme en cause spontanément, la banque, qui aurait été parfaitement consciente que l'affaire était hautement problématique en raison de multiples vexations, humiliations et rabaissements, entendait préserver sa réputation en évitant que l'affaire ne se termine devant les tribunaux, que si la procédure intentée par le recourant s'était terminée par une transaction, c'était parce qu'il n'avait plus la force de se battre et enfin que la Cour de justice n'avait pas retenu le témoignage parfaitement clair de E.________ comme preuve du tort moral subi par le recourant. Ce faisant, les recourants n'exposent pas concrètement en quoi l'instance précédente aurait apprécié de manière arbitraire les preuves, notamment le témoignage de E.________ ou l'aurait compris de manière insoutenable.
Il ressort du reste du témoignage en question que, ne faisant pas partie des ressources humaines, le témoin ignorait si les six mois de salaire versés à l'intéressé avaient ou non un caractère d'indemnité pour tort moral. Les recourants confondent le caractère de l'indemnité versée avec la reconnaissance par le témoignage des souffrances endurées par le recourant: l'existence de ces souffrances n'implique pas nécessairement que l'indemnité en cause en l'espèce ait été versée à titre de réparation du tort moral.
N'étant pas formulé conformément aux exigences accrues de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF, le grief d'appréciation arbitraire des preuves est irrecevable.
Sur le fond, les recourants ne formulent aucun grief, pas même de manière succincte (art. 42 al. 2 LTF; cf. sur ce point: arrêt 2C_973/2012 du 4 octobre 2013, consid. 2), de sorte que, sous cet angle également, leur recours est irrecevable.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité du recours. Succombant, les recourants doivent supporter les frais de la procédure fédérale solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 3 LTF).
Les causes 2C_1064/2013 et 2C_1065/2013 sont jointes.
Le recours est irrecevable en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct.
Le recours est irrecevable en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
Le présent arrêt est communiqué aux recourants, à l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 13 février 2014
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey