2C_1042/2018
Arrêt du 26 novembre 2018
IIe Cour de droit public
Composition
M. le Juge fédéral Seiler, Président.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
contre
Service de la population du canton de Vaud.
Objet
Refus de l'octroi d'une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit et renvoi de Suisse;
demande de réexamen,
recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, du 17 octobre 2018 (PE.2018.0324).
Ressortissant kosovar de Serbie, A.X.________ est marié avec B.X.________. C.X.________, né en 1998, est le dernier de leurs quatre enfants.
A.X.________ a travaillé en Suisse entre 1986 et 1997 au bénéfice d'un permis de saisonnier. Après le refus du Département fédéral de justice et police - confirmé par arrêt du Tribunal fédéral du 9 novembre 1995 - de transformer ce permis en une autorisation de séjour, il a quitté la Suisse pour y revenir en 1999 et y requérir en vain l'asile. En 2001, A.X.________ est retourné au Kosovo. En 2002, il est revenu travailler en Suisse. Par décision du 28 juillet 2005, - confirmé par arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 13 septembre 2005 - le Service de l'emploi du canton de Vaud a refusé de délivrer en sa faveur une autorisation de séjour et de travail. Le 6 mars 2008, l'Office fédéral des migrations (depuis lors Secrétariat d'Etat aux migrations) a rendu une décision de refus d'exception aux mesures de limitation également confirmée par arrêt du Tribunal administratif fédéral du 14 mai 2007. A.X.________ a quitté la Suisse le 31 mai 2008. Malgré une nouvelle décision rendue le 25 septembre 2008 par le Service de l'emploi du canton de Vaud refusant de lui accorder une autorisation de travail et de séjour, A.X.________ est revenu travailler en Suisse. En novembre 2014, son épouse, B.X.________, et leur fils cadet, C.X.________, l'ont rejoint.
Le 24 juin 2015, A.X.________ a saisi le Service de la population du canton de Vaud d'une demande de permis de séjour pour lui-même, son épouse et son fils cadet. Le 15 juin 2016, le Service de la population a refusé d'octroyer des autorisations de séjour en faveur de A.X.________, de B.X.________ et de C.X.________ et a prononcé leur renvoi. Par arrêt du 16 janvier 2017, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours contre le refus du 15 juin 2016 du Service de la population de leur délivrer une autorisation de séjour. Un recours contre l'arrêt du 16 janvier 2017 a été déclaré irrecevable par le Tribunal fédéral le 15 février 2017.
Saisi d'une pétition en faveur de la famille X.________, le Grand Conseil vaudois a transmis un rapport favorable de sa commission des pétitions du 23 février 2018 au Conseil d'Etat du canton de Vaud. Dans un communiqué du 18 avril 2018, ce dernier a exposé que la situation de la famille X.________ avait déjà été soigneusement examinée par les tribunaux tant au niveau cantonal qu'au niveau fédéral, que rien ne permettait de remettre en question l'appréciation de ces autorités, sous peine de violer le principe de la séparation des pouvoirs et qu'il s'agissait maintenant, pour cette famille, de respecter les décisions rendues par ces autorités. Le Conseil d'Etat en a conclu que le Service de la population était fondé à poursuivre les démarches en vue de l'exécution du renvoi de la famille X.________.
Le 12 juin 2018, A.X.________, B.X.________ et C.X.________ ont saisi le Service de la population du canton de Vaud d'une demande de nouvel examen de la décision négative du 15 juin 2016. Par décision du 2 août 2018, le Service de la population a déclaré irrecevable subsidiairement a rejeté la demande de reconsidération.
Par arrêt du 17 octobre 2018, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejetée le recours que A.X.________, B.X.________ et C.X.________ avaient déposé contre la décision rendue le 2 août 2018 par le Service de la population du canton de Vaud. L'adoption, par le Grand Conseil, lors de sa séance du 13 mars 2018, du rapport de la Commission thématique des pétitions du 23 février 2018, recommandant la prise en considération de la pétition signée par 190 personnes en leur faveur et son renvoi au Conseil d'Etat ne constituait pas à proprement parler un fait (nouveau) de nature à établir l'intégration des intéressés mais plutôt l'appréciation des faits (préexistants) par le Grand Conseil, qui ne liait pas les autorités compétentes en matière de droit des étrangers. Il n'était pas établi que l'opération "Papyrus" constituait un changement de pratique dont les intéressés pourraient se prévaloir.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle subsidiaire du recours constitutionnel, A.X.________, B.X.________ et C.X.________ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 17 octobre 2018 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud et de renvoyer la cause au Service cantonal de la population pour réexamen de la décision du 15 juin 2016. Ils demandent l'effet suspensif.
Le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent les dérogations aux conditions d'admission (art. 83 let. c ch. 5 LTF). En tant que le recourant invoque une violation de l'art. 30 LEtr, qui énonce la liste de ces dérogations, ou une violation de la pratique "Papyrus", qui constitue en réalité la reconnaissance d'un cas de rigueur au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, le recours en matière de droit public est irrecevable.
D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Les recourants se prévalent du droit au respect de la vie privée garanti par l'art. 8 CEDH.
4.1. Dans un arrêt destiné à la publication, après avoir longuement rappelé la position de la Cour EDH sur le droit au respect de la vie familiale et le droit au respect de la vie privée, le Tribunal fédéral a précisé et structuré sa jurisprudence relative au droit à une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH : ce droit dépend fondamentalement de la durée de la résidence en Suisse de l'étranger. Lorsque celui-ci réside légalement depuis plus de dix ans en Suisse, ce qui correspond en droit suisse au délai pour obtenir une autorisation d'établissement ou la naturalisation, il y a lieu de partir de l'idée que les liens sociaux qu'il a développés avec le pays dans lequel il réside sont suffisamment étroits pour que le refus de prolonger ou la révocation de l'autorisation de rester en Suisse doivent n'être prononcés que pour des motifs sérieux. Lorsque la durée de la résidence est inférieure à dix ans mais que l'étranger fait preuve d'une forte intégration en Suisse, le refus de prolonger ou la révocation de l'autorisation de rester en Suisse peut également porter atteinte au droit au respect de la vie privée (arrêt 2C_105/2017 du 8 mai 2018 consid. 3 qui sera publié aux ATF).
4.2. En l'espèce, le recourant a travaillé en Suisse de 1986 à 1997 au bénéfice d'un statut de saisonnier, qui, par définition, n'autorisait un séjour que durant une saison de travail et non à l'année. Il est ensuite retourné vivre au Kosovo. De retour en Suisse depuis 2002, il y séjourne et y travaille depuis lors sans autorisation, au bénéfice au mieux, durant les procédures administratives et judiciaires d'une tolérance, ses multiples demandes ayant abouti aux décisions négatives des 28 juillet 2005, 6 mars 2008, 15 juin 2016 et 2 août 2018. Son épouse et son fils ne l'ont rejoint qu'en novembre 2014 et n'ont pas non plus séjourné légalement en Suisse. Il résulte de ce qui précède que ni le recourant ni son épouse ni son fils n'ont séjourné légalement en Suisse plus de dix ans. Ayant reçu durant toutes ces années de multiples décisions leur refusant une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission, ils ne peuvent au surplus pas arguer d'une "bonne intégration" - du reste acquise en marge de la légalité - pour se prévaloir du droit à une autorisation de séjour fondée sur la protection de la vie privée garantie par l'art. 8 CEDH : cela reviendrait à admettre contre tout bon sens que l'addition d'années de séjour ponctuées de multiples refus d'octroi d'une autorisation en dérogation aux conditions d'admission équivaut néanmoins au droit d'obtenir une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH et par conséquent à récompenser en dernier ressort une attitude contraire au droit.
Il s'ensuit que les recourants ne peuvent pas se prévaloir de manière défendable du droit au respect de la vie privée garanti par l'art. 8 CEDH. Le recours en matière de droit public est irrecevable sous cet angle également.
Seule reste ouverte la voie du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF a contrario) pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose toutefois un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF). Les recourants, qui ne peuvent se prévaloir ni des art. 8 CEDH (cf. consid. 4 ci-dessus) et 30 LEtr (au vu de sa formulation potestative), ni invoquer de manière indépendante l'interdiction de l'arbitraire, n'ont pas une position juridique protégée leur conférant la qualité pour agir au fond sous cet angle (ATF 133 I 185).
Même s'ils n'ont pas qualité pour agir au fond, les recourants peuvent se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de leurs droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf. ATF 129 I 217 consid. 1.4 p. 222), pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf. ATF 133 I 185 consid. 6. p. 198 s.; 114 Ia 307 consid. 3c p. 312 s.).
Les recourants soulèvent le grief de l'interdiction de l'arbitraire dans l'application du droit cantonal relatif aux conditions dans lesquelles une décision peut faire l'objet d'une reconsidération. Ce grief ne peut pas être séparé du fond. En effet, en cas d'admission, cela reviendrait à devoir examiner leur situation sous l'angle des art. 8 CEDH et 30 LEtr, ce qui est précisément exclu (cf. consid. 3 et 4 ci-dessus).
Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité manifeste du recours (art. 108 al. 1 let. a et b LTF) qui est prononcée selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. La demande d'effet suspensif est devenue sans objet. Succombant, les recourants doivent supporter les frais de justice devant le Tribunal fédéral (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 3 LTF).
Le recours est irrecevable.
Les frais de justice, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge des recourants solidairement entre eux.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Service de la population du canton de Vaud, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 26 novembre 2018
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
Le Greffier : Dubey