2A.85/2007

{T 0/2}
2A.85/2007/svc

Arrêt du 7 mai 2007
IIe Cour de droit public

Composition
MM. les Juges Merkli, Président,
Hungerbühler et Wurzburger.
Greffière: Mme Dupraz.

Parties
A.________,
représentée par Me Bruno Kaufmann, avocat,

contre

Service de la population et des migrants
du canton de Fribourg, Les Portes-de-Fribourg,
route d'Englisberg 11, 1763 Granges-Paccot,
Tribunal administratif du canton de Fribourg,
Ière Cour administrative, route André-Piller 21,
case postale, 1762 Givisiez.

Objet
Refus de renouveler une autorisation de séjour et renvoi,

recours de droit administratif contre la décision de la
Ière Cour administrative du Tribunal administratif
du canton de Fribourg du 18 décembre 2006.

Faits:
A.
Ressortissante brésilienne née le 9 juillet 1983, A.________ est arrivée en Suisse, comme touriste, le 4 octobre 2000. A la fin de son séjour touristique, elle est restée illégalement en Suisse. Le 6 avril 2001, elle a demandé une autorisation de séjour en vue de son mariage avec un ressortissant suisse. Le 9 août 2001, elle a annoncé le décès de son fiancé au Service de la police des étrangers et des passeports, actuellement Service de la population et des migrants, du canton de Fribourg (ci-après: le Service cantonal). Le 22 septembre 2001, A.________ a épousé un autre Suisse, B.________, né le 4 avril 1964. Elle s'est par conséquent vu octroyer une autorisation de séjour qui a été régulièrement prolongée jusqu'au 21 septembre 2003. Le 11 juin 2002, C.________, le fils brésilien que l'intéressée avait eu le 4 janvier 1999 d'une relation antérieure, est venu la rejoindre.

Au mois de mars 2003, les époux B.________ se sont séparés. Par décision du 9 mai 2003 de la Justice de paix du 2ème cercle de la Singine, C.________ a été placé dans une famille d'accueil. Le 16 septembre 2003, A.________ a été mise sous tutelle volontaire.

Le 28 septembre 2004, le Juge d'instruction du canton de Fribourg a condamné A.________ à 30 jours d'arrêts, avec sursis pendant un an, et à 400 fr. d'amende pour contraventions à la loi fédérale du 4 octobre 1985 sur les transports publics (LTP; RS 742.40) et à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (loi sur les stupéfiants; LStup; RS 812.121).

Le 5 avril 2005, A.________ a mis au monde un enfant prénommé D.________. Une action en désaveu de paternité ayant abouti le 8 juin 2005, l'enfant D.________ est de nationalité brésilienne.

Par décision du 15 novembre 2005, le Service cantonal a refusé de renouveler les autorisations de séjour de A.________ et de son fils C.________, respectivement d'en octroyer une à son fils D.________, et leur a fixé un délai de départ de 30 jours dès la notification de cette décision. Le Service cantonal a considéré que A.________ commettait un abus de droit en invoquant un mariage n'existant plus que formellement pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour. Il a aussi relevé que l'intéressée n'était pas intégrée, qu'elle était totalement assistée, qu'elle avait fait l'objet d'une condamnation pénale et qu'elle pourrait certainement trouver de l'aide en cas de retour au Brésil.

A.________ a divorcé le 2 juin 2006.
B.
Par décision du 18 décembre 2006, la Ière Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours de A.________ contre la décision du Service cantonal du 15 novembre 2005. Le Tribunal administratif a considéré que l'intéressée ne pouvait pas invoquer valablement un droit fondé sur l'art. 7 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) ou sur l'art. 8 CEDH.
C.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, A.________ demande, sous suite de frais et dépens, que le Tribunal fédéral annule la décision du Tribunal administratif du 18 décembre 2006 et que l'"autorité cantonale compétente" renouvelle, respectivement délivre, les autorisations de séjour en sa faveur et en faveur de ses deux fils, C.________ et D.________. La recourante reproche en substance au Tribunal administratif d'avoir pris une décision disproportionnée, violant le droit à la protection de la vie privée garanti par l'art. 8 CEDH et enfreignant différentes dispositions de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (ci-après: la Convention de New York; RS 0.107). A.________ requiert l'organisation de débats publics. Elle sollicite l'assistance judiciaire, à titre subsidiaire.

Le Tribunal administratif conclut au rejet du recours. Le Service cantonal a renoncé à répondre au recours.

L'Office fédéral des migrations propose le rejet du recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 131 II 571 consid. 1 p. 573).
1.1 La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007. L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par la loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (OJ) (cf. art. 132 al. 1 LTF).
1.2 Le Tribunal administratif n'a apparemment pas eu connaissance de deux faits: le divorce de la recourante le 2 juin 2006 et la nationalité brésilienne de son fils D.________ à la suite de l'admission, le 8 juin 2005, de l'action en désaveu de paternité de son mari. Ces faits ne pouvaient être ignorés de la recourante qui s'est bien gardée de les mentionner dans le présent recours. De toute façon, lorsqu'il examine la question de la recevabilité d'un recours, le Tribunal fédéral se fonde sur la situation réelle existant au moment où le recours est déposé.
2.
Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit.
2.1 D'après l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Selon la jurisprudence, pour juger de la recevabilité du recours de droit administratif, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe (ATF 126 II 265 consid. 1b p. 266).

La recourante, qui a divorcé avant d'avoir atteint cinq ans de mariage, ne peut pas se prévaloir de l'art. 7 al. 1 LSEE. Son recours est donc irrecevable sous cet angle.
2.2 L'art. 8 par. 1 CEDH garantit le droit au respect de la vie familiale. Ainsi, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de cette disposition pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir l'invoquer, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant un droit de présence assuré en Suisse (c'est-à-dire au moins un droit certain à une autorisation de séjour: ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285) soit étroite et effective (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales que l'art. 8 par. 1 CEDH tend à préserver sont, avant tout, les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). En outre, l'art. 8 par. 1 CEDH garantit aussi le droit au respect de la vie privée. Pour qu'on puisse en déduire un droit à une autorisation de séjour, des conditions strictes doivent être remplies, comme cela ressort de la jurisprudence. Il faut ainsi qu'il existe des liens spécialement intenses dépassant ceux qui résultent d'une intégration ordinaire et ce, dans les domaines professionnels et sociaux, autrement dit en dehors de la famille (ATF 130 II 281 consid. 3.2.1 p. 286 et la jurisprudence citée).

Reste à examiner si un des enfants de la recourante peut éventuellement bénéficier, sur la base de l'art. 8 par. 1 CEDH, d'un droit de séjour qui permettrait à sa mère de déduire pour elle-même un droit de présence en Suisse.
2.2.1 L'enfant D.________ est brésilien et il ne peut pas invoquer une relation familiale protégée par l'art. 8 par. 1 CEDH pour obtenir une autorisation de séjour en Suisse. Il n'a pas de contact avec son père biologique qui ne l'a pas reconnu. Ledit père serait d'ailleurs un requérant d'asile guinéen débouté, qui n'aurait pas de droit de présence assuré en Suisse.
2.2.2 Quant à l'enfant C.________, né au début de l'année 1999, il est brésilien et a été placé dans une famille d'accueil. Cet enfant ne peut pas invoquer une intégration en Suisse telle qu'il puisse se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH pour garantir le droit au respect de sa vie privée. Il ne peut donc pas déduire de cette disposition le droit à une autorisation de séjour.
2.2.3 Ainsi, la recourante et ses deux fils ne peuvent pas obtenir d'autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 par. 1 CEDH, de sorte que le présent recours n'est pas non plus recevable à cet égard.
2.3 Par ailleurs les art. 6 par. 2 et 16 de la Convention de New York ne sont d'aucun secours pour la recourante et ses fils. En effet, la Convention de New York ne fonde pas de droit à une autorisation de séjour (ATF 126 II 377 consid. 5d p. 391/392; 124 II 361 consid. 3b p. 367). Le recours est donc aussi irrecevable de ce point de vue.
2.4 Au surplus, dans la mesure où la recourante demande une autorisation de séjour dans le cadre de la libre appréciation de l'autorité cantonale (art. 4 LSEE), son recours est irrecevable au regard de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ.
3.
Vu que le présent recours est irrecevable comme recours de droit administratif, il convient d'examiner s'il est recevable comme recours de droit public.

La recourante n'a pas qualité pour former un recours de droit public sur le fond au sens de l'art. 88 OJ, faute de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Cependant, même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, un recourant peut se plaindre de la violation d'une garantie de procédure qui équivaut à un déni de justice formel. Dans un tel cas, l'intérêt juridiquement protégé exigé par l'art. 88 OJ découle non pas du droit de fond, mais du droit de participer à la procédure. Un tel droit existe lorsque le recourant avait qualité de partie en procédure cantonale. Si tel est le cas, il peut se plaindre de la violation des droits de partie que lui reconnaît la procédure cantonale ou qui découlent directement de dispositions constitutionnelles voire conventionnelles (ATF 129 II 297 consid. 2.3 p. 301; 116 Ia 433 consid. 3 p. 438), pour autant seulement que l'examen de ce grief puisse être séparé de l'examen portant sur le fond de la cause (cf. ATF 129 I 217 consid. 1.4 p. 222). Ainsi, il y a lieu d'entrer en matière sur le présent recours, traité comme un recours de droit public, mais seulement dans la mesure où la recourante allègue la violation de droits de partie dans le sens mentionné ci-dessus.
4.
La recourante demande que le Tribunal fédéral organise des débats publics, sans toutefois motiver sa requête.

La procédure du recours de droit public est essentiellement écrite (art. 91 al. 1 OJ) et des débats ne sont qu'exceptionnellement ordonnés, pour des motifs importants (art. 91 al. 2 OJ).

L'autorité de céans dispose des dossiers du Tribunal administratif et du Service cantonal. Elle s'estime suffisamment renseignée pour pouvoir statuer en l'état du dossier. Dès lors, il y a lieu d'écarter la réquisition d'instruction de la recourante.
5.
La recourante reproche au Tribunal administratif d'avoir violé l'art. 12 par. 1 de la Convention de New York en n'entendant pas son fils C.________.

Il convient de rappeler tout d'abord que l'art. 12 par. 2 de la Convention de New York prévoit lui-même que les enfants peuvent être entendus soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant (ou d'un organisme approprié); ce second mode paraît particulièrement adéquat lorsqu'il s'agit, comme ici, d'une procédure qui est essentiellement écrite et où tout porte à penser que les intérêts du (ou des) parent(s) et ceux des enfants coïncident parfaitement; lorsque, de surcroît, la procédure démontre que le (ou les) parent(s) a (ont) suffisamment fait valoir les intérêts propres aux enfant, on ne voit pas ce qu'une audition directe de ces derniers pourrait apporter de plus. Tel est le cas en l'espèce. C'est la tutrice de la recourante et de ses deux fils qui a interjeté le recours cantonal; le point de vue des enfants, en particulier de C.________, a donc pu être présenté dans le cadre du recours cantonal de la manière la plus adéquate, puisque C.________ n'avait même pas huit ans lorsque l'autorité intimée a statué. La tutrice précitée n'a du reste pas requis l'audition de cet enfant par le Tribunal administratif. C'est donc à tort que la recourante se plaint d'une violation du droit d'être entendu garanti par l'art. 12 par. 1 de la Convention de New York.
6.
Vu ce qui précède, le présent recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.

Les conclusions de la recourante étaient dénuées de toute chance de succès, de sorte qu'il convient de lui refuser l'assistance judiciaire (art. 152 OJ). Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires, qui seront fixés compte tenu de sa situation (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ), et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge de la recourante.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, au Service de la population et des migrants et à la Ière Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg, à l'Office fédéral des migrations ainsi qu'au tuteur de la recourante.
Lausanne, le 7 mai 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: