2A.724/2004

2A.724/2004/MTL/elo
{T 0/2}

Arrêt du 30 juin 2005
IIe Cour de droit public

Composition
M. et Mme les Juges Merkli, Président,
Wurzburger et Yersin.
Greffier: M. de Mestral.

Parties
X.________, recourant,
représenté par Me Marco Crisante, avocat,

contre

Département fédéral de justice et police, 3003 Berne,
Office cantonal de la population du canton de Genève, case postale 51, 1211 Genève 8.

Objet
refus d'approbation de renouvellement d'une autorisation de séjour et renvoi de Suisse,

recours de droit administratif contre la décision du Département fédéral de justice et police du 9 novembre 2004.

Faits:
A.
X.________, né le 21 février 1974, originaire de Serbie-et-Monténégro est entré en Suisse le 30 novembre 1991. Il a travaillé dans divers établissements nocturnes à Genève. D'abord admis provisoirement, il a, par la suite, obtenu une autorisation de séjour annuelle grâce à son mariage, le 27 septembre 1996, avec Y.________, née en 1962, ressortissante portugaise titulaire d'une autorisation d'établissement, mère d'un enfant.

Par jugement du Tribunal de police du canton de Genève, confirmé le 14 décembre 1998 par la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève, X.________ a été condamné à la peine de cinq mois d'emprisonnement assortie du sursis pendant trois ans pour vol, dommages à la propriété et violation de domicile. En dehors de ce cas, l'intéressé a été interpellé plusieurs fois en raison de son comportement. En particulier, il a été condamné à un mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans pour lésions corporelles simples.

Lors de contrôles effectués les 23 novembre, 7 et 20 décembre 1999 et 25 janvier 2000, il n'a pas été possible de constater la présence de X.________ au domicile conjugal sis au no x de l'avenue Z.________ à Genève. Les autorités genevoises de police des étrangers ont constaté dans un rapport d'enquête du 25 janvier 2000 que l'intéressé n'était vu que de temps en temps dans l'appartement. Par contre, Y.________ a déclaré le 8 février 2000 que son époux vivait de manière permanente chez elle. Mais, lors de contrôles effectués sur place les 7 et 13 juin 2000, les personnes interrogées dans le voisinage n'ont pas reconnu X.________ sur présentation de sa photographie.

Le 20 novembre 2001, Y.________ a requis des mesures protectrices de l'union conjugale, indiquant avoir dû faire face à d'importantes difficultés au sein de son couple dès le début de l'année 1998; des tensions plus importantes étaient apparues par la suite et, depuis septembre 2001, elle ignorait où vivait son époux. Le 8 janvier 2002, le Tribunal de première instance du canton de Genève a autorisé notamment X.________ et son épouse à se constituer des domiciles séparés.

X.________ a sollicité pour la cinquième année consécutive le renouvellement de son autorisation de séjour. Les autorités genevoises de police des étrangers ont donné un préavis favorable sous réserve de l'approbation de l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (actuellement: Office fédéral des migrations; ci-après: l'Office fédéral). Par décision du 28 juin 2002, l'Office fédéral, refusant d'approuver le renouvellement de l'autorisation de séjour, a prononcé le renvoi de Suisse de l'intéressé.
B.
Saisi d'un recours de X.________, le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département fédéral) l'a rejeté par décision du 9 novembre 2004. Cette autorité a considéré que X.________ commettait un abus de droit en se prévalant de son mariage qui n'existait plus que formellement puisque les époux ne vivaient plus ensemble. Au surplus, elle a considéré que X.________ n'avait pas le comportement d'une personne méritant l'hospitalité de la Suisse et que rien ne s'opposait à son renvoi.
C.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département fédéral du 9 novembre 2004. Il conclut, avec suite de dépens, à l'octroi d'une autorisation d'établissement en Suisse ou, le cas échéant, au renouvellement de son autorisation de séjour.

Le Département fédéral conclut au rejet du recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 Dans la mesure où le recourant s'en prend à la décision de renvoi, son recours est d'emblée irrecevable (art. 100 al. 1 lettre b ch. 4 OJ).
1.2 Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. D'après l'art. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (ci-après: la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers ou LSEE; RS 142.20), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus de l'autorisation de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Ainsi le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 130 II 388 consid. 1.1 p. 389 s.; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148 et les arrêts cités).
1.3 L'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après: l'Accord sur la libre circulation des personnes ou ALCP; RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. L'épouse portugaise du recourant est ressortissante d'un Etat membre de la Communauté européenne au bénéfice d'une autorisation d'établissement en Suisse et le recourant a bénéficié, à la suite de son mariage, d'une autorisation de séjour à l'année (art. 17 al. 2 1ère phrase LSEE). Comme le conjoint étranger d'un ressortissant d'un Etat membre de la Communauté européenne ne doit pas être moins bien traité s'il séjourne légalement en Suisse que s'il séjourne légalement dans un Etat membre de la Communauté européenne, le recourant dispose en principe, en vertu des art. 7 lettre d ALCP ainsi que 3 par. 1 et 2 annexe I ALCP et compte tenu de la jurisprudence (ATF 130 II 1 consid. 3.6.1 et 3.6.4 p. 9 et 13), d'un droit (dérivé) à une autorisation de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle de son mariage, à l'image de ce que prévoit l'art. 7 al. 1 LSEE pour le conjoint étranger d'un ressortissant suisse (arrêt du 23 avril 2004, 2A.240/2003 consid. 1.2; cf. également ATF 130 II 113 consid. 8.3 p. 129). Dans la mesure où le recourant conclut au renouvellement de son autorisation de séjour en vertu de l'Accord sur la libre circulation des personnes, son recours est recevable au sens de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ.
1.4 Au surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites pas la loi, le présent recours est en principe recevable en vertu des art. 97 ss OJ.
2.
2.1 Aux termes de son art. 1 lettre a, la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et aux membres de leur famille que si l'Accord sur la libre circulation des personnes n'en dispose pas autrement ou si ladite loi prévoit des dispositions plus favorables.
2.2 Partie intégrante de l'Accord sur la libre circulation des personnes (v. art. 15 ALCP), l'annexe I ALCP règle le détail du droit mentionné à l'art. 7 lettre d ALCP en prévoyant que, quelle que soit sa nationalité, le conjoint d'un ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour a le droit de "s'installer" avec lui (art. 3 par. 1 et 2 annexe I ALCP). Ce droit est calqué sur la réglementation prévue aux art. 10 et 11 du règlement (CEE) No 1612/68 du Conseil du 15 octobre 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté (JO No L 257 p.2), si bien que son interprétation doit se faire en tenant compte de la jurisprudence antérieure au 21 juin 1999 qui a été rendue en la matière par la Cour de justice des communautés européennes (v. ATF 130 II 113 consid 5 p. 118 ss et les références).
2.3 Ce droit n'est néanmoins pas absolu et trouve sa limite dans l'interdiction de l'abus de droit, qui est érigé en principe général par l'ordre juridique suisse (cf. art. 2 al. 2 CC; ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117; 121 II 5 consid. 3a p. 7). En cas de séparation des époux, il y a abus de droit à invoquer cette disposition lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l'époux du ressortissant communautaire. A cet égard, les critères élaborés par la jurisprudence rendue à propos de l'art. 7 LSEE s'appliquent mutatis mutandis afin de garantir le respect du principe de non-discrimination inscrit à l'art. 2 ALCP et d'assurer une certaine cohésion d'ensemble au système (ATF 130 II 113 consid. 9.5 p. 134).
3.
3.1 L'art. 7 al. 2 LSEE prohibe le mariage fictif. Or, en l'espèce, l'autorité intimée estime que les circonstances plaident en faveur de l'existence d'un mariage de complaisance. Elle relève que de nombreux indices donnent à penser que l'intéressé se serait marié pour obtenir un statut de police des étrangers plus favorable: statut précaire avant son mariage, différence d'âge entre les époux (épouse de douze ans l'aînée), statut de l'épouse avant le mariage (mère d'un enfant), différence de culture entre les époux, absence d'enfant commun, poursuite d'une vie de célibataire malgré le mariage (sorties nocturnes entre amis), choix professionnel du recourant peu compatible avec une vie de couple et rythmes de vie différents au sein du couple (diurne/nocturne).

Le recourant réfute ces arguments. Selon lui, aucune des affirmations de l'autorité intimée ne démontrerait l'existence d'un mariage de com-
plaisance. En outre, le recourant se prévaut d'une attestation du 3 décembre 2004 de son épouse qui nie l'existence d'un tel mariage.
3.2 Dans le cas particulier, la question du mariage de complaisance peut rester ouverte, car l'autorité intimée s'est de toute manière fondée sur un autre motif - l'abus de droit - pour confirmer le refus de prolongation de l'autorisation de séjour.

Il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts qu'elle ne veut pas protéger (ATF 127 II 49 consid. 5a p. 56; 121 II 97 consid. 4 p. 103 et les références citées). La jurisprudence considère que, si une telle union n'existe plus que formellement, il y a abus de droit à invoquer le bénéfice de l'art. 7 al. 1 LSEE dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour: ce but n'est pas protégé par cette disposition légale. Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117; 128 II 145 consid. 2 p. 151 s.; 127 II 49 consid. 5a p. 56 s. et 5d p. 59 s.).

L'existence d'un tel abus ne doit pas être admise trop facilement mais appréciée dans chaque cas particulier avec retenue, seul l'abus manifeste étant susceptible d'être pris en considération (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103). Elle ne peut en particulier être déduite du seul fait uniquement de l'ouverture d'une procédure de divorce - ou de mesures protectrices de l'union conjugale -, ni du fait que les époux ne vivent plus ensemble. Des indices clairs doivent démontrer que la poursuite de la vie commune n'est plus envisagée et qu'il n'existe plus de perspective à cet égard (ATF 128 II 145 consid. 2.2 p. 151 et les arrêts cités).
3.3 En l'espèce, les contrôles effectués au domicile conjugal en 1999 et 2000 (desquels il ressort notamment que le recourant n'était pas présent au domicile conjugal où seuls Y.________ et son fils résidaient régulièrement) et l'enquête menée dans le voisinage (les personnes interrogées n'ont pas reconnu le recourant sur présentation de sa photographie) démontrent que le recourant était séparé de son épouse déjà à cette époque.

Dès lors, il faut constater que la communauté conjugale était vidée de sa substance et que la séparation des époux n'est pas momentanée; cette dernière existait bien avant l'échéance du délai de cinq ans prévu par l'art. 7 al. 1 deuxième phrase LSEE. Il résulte de ce qui précède que le recourant commet un abus de droit manifeste en invoquant son mariage qui n'existe plus que formellement pour obtenir une autorisation de séjour.

L'abus de droit étant avéré, il n'est pas nécessaire d'examiner si les infractions commises par le recourant et son comportement général face à l'ordre public constitueraient un motif de renvoi.
4.
L'art. 17 al. 2 LSEE dispose que le conjoint d'un étranger possédant l'autorisation d'établissement a droit à l'autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble (1ère phrase). Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, le conjoint a lui aussi droit à l'autorisation d'établissement (2ème phrase). Ainsi, l'autorisation d'établissement est-elle octroyée au conjoint d'un étranger établi aux conditions de l'art. 17 LSEE, l'Accord sur la libre circulation des personnes ne prévoyant pas l'octroi d'une telle autorisation (cf. art. 1 LSEE; ATF 130 II 49 consid. 4.2 p. 55).

Le recourant, dès lors qu'il était déjà séparé de son épouse avant l'échéance du délai de cinq ans, ne remplit pas les conditions posées par l'art. 17 LSEE; il n'a donc pas droit à une autorisation d'établissement.
5.
Vu ce qui précède, la décision querellée n'est pas contraire au droit fédéral. Le présent recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Département fédéral de justice et police et à l'Office cantonal de la population du canton de Genève.
Lausanne, le 30 juin 2005
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: