2A.696/2006

2A.696/2006/ROC/elo
{T 0/2}

Arrêt du 8 février 2007
IIe Cour de droit public

Composition
MM. et Mme les Juges Merkli, Président,
Hungerbühler et Yersin.
Greffière: Mme Rochat.

Parties
X.________, recourant,
représenté par Me Jean-Pierre Moser, avocat,

contre

Service de la population du canton de Vaud,
avenue de Beaulieu 19, 1014 Lausanne,
Tribunal administratif du canton de Vaud,
avenue Eugène-Rambert 15, 1014 Lausanne.

Objet
art. 7 LSEE: refus de renouveler l'autorisation de séjour,
respectivement de délivrer un permis d'établissement.
recours de droit administratif contre l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 16 octobre 2006.

Faits:
A.
X.________, ressortissant algérien né le 27 mai 1978, est arrivé dans le canton de Vaud au mois d'octobre 1999 et a épousé, le 3 décembre de la même année, Y.________, ressortissante suisse, née le 6 mai 1967. En raison de problèmes liés à sa toxicomanie, cette dernière a été incarcérée du 22 décembre 1999 à début mai 2000. Les époux ont alors repris la vie commune jusqu'en décembre 2000. Le 10 janvier 2001, le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois a autorisé les époux à vivre séparés jusqu'au 30 juin 2001, mesure prolongée d'une année, par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 15 octobre 2001. Le 6 septembre 2006 l'épouse a déposé une demande de divorce.

Sur le plan professionnel, X.________ a travaillé à temps partiel, tout en étudiant. Il a suivi une année de formation informatique à l'Ecole technique de Sainte-Croix, en 2001-2002, où il a toutefois obtenu des notes insuffisantes pour être accepté à l'Ecole d'ingénieurs du canton de Vaud. Il s'est alors inscrit à l'Ecole d'ingénieurs et d'architectes de Fribourg, dès le 21 octobre 2002, pour suivre une formation d'ingénieur en électronique de six semestres. Ayant échoué aux examens des semestres 2002-2003, il a dû refaire la première année. Le 22 mai 2006, l'Ecole d'ingénieurs et d'architectes de Fribourg a indiqué que l'intéressé répétait une partie des cours de deuxième année et suivait partiellement ceux de troisième année, mais qu'il possédait le potentiel pour obtenir le diplôme d'ingénieur HES en électronique à fin 2007.
B.
Par décision du 9 janvier 2006, le Service de la population a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X.________, subsidiairement de transformer cette autorisation en permis d'établissement.
Saisi d'un recours contre cette décision, le Tribunal administratif l'a rejeté par arrêt du 16 octobre 2006, après avoir entendu le recourant et son épouse. Il a retenu en bref que l'union conjugale devait être considérée comme définitivement rompue depuis qu'elle avait uniquement pour but de permettre au recourant de demeurer en Suisse, ce qui était intervenu au plus tard au milieu de l'année 2004, soit près de quatre ans après la séparation et moins de cinq ans après le mariage. Par conséquent, le recourant n'avait pas droit à une autorisation d'établissement fondée sur l'art. 7 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) et ne remplissait pas davantage les conditions pour que son autorisation de séjour soit maintenue afin d'éviter un cas de rigueur. Quant à la poursuite de ses études, il lui était "loisible de solliciter une autorisation de séjour à cette fin, sur laquelle il appartient aux autorités cantonales de police des étrangers de statuer".
C.
Agissant le 17 novembre 2006 par la voie du recours de droit administratif, subsidiairement de droit public, X.________ conclut, avec suite de frais et dépens, à la réforme de l'arrêt du 16 octobre 2006, en ce sens que son autorisation de séjour est prolongée avec effet au 3 décembre 2004 et jusqu'au terme de ses études à l'Ecole d'ingénieurs et d'architectes de Fribourg. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du 16 octobre 2006. Le recourant présente aussi une demande d'assistance judiciaire et requiert que l'effet suspensif soit attribué à son recours.

Le Tribunal administratif conclut au rejet du recours, en se référant aux considérants de son arrêt; le Service cantonal de la population s'en remet aux déterminations de l'autorité judiciaire.

Sans présenter d'observations, l'Office fédéral des migrations propose de rejeter le recours.

Par ordonnance présidentielle du 6 décembre 2006, la demande d'effet suspensif a été admise.
D.
Le 19 octobre 2006, X.________ a requis du Service cantonal de la population une autorisation de séjour pour études.

Par courrier du 20 octobre 2006, ledit service a imparti à l'intéressé un délai jusqu'au 16 décembre 2006 pour quitter le territoire cantonal.

Saisi d'un recours contre cette décision, le Tribunal administratif l'a rejeté dans la mesure où il était recevable, par arrêt du 28 novembre 2006. Il a retenu que les autorités cantonales n'ayant pas encore statué sur la demande d'autorisation de séjour pour études, le recours n'était pas recevable en tant qu'il concluait à la délivrance d'une telle autorisation. Un refus ou un retard de statuer ne pouvait pas non plus être reproché au Service cantonal de la population.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 L'arrêt attaqué a été rendu le 16 octobre 2006, soit avant l'entrée en vigueur, au 1er janvier 2007, de la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Le présent recours doit dès lors être examiné au regard des dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; art. 132 al. 1 LTF).
1.2 Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. D'après l'art. 4 LSEE, les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 131 II 339 consid. 1. p. 342; 130 II 388 consid. 1.1 p. 389, 281 consid. 2.1 p. 284).

De nationalité algérienne, encore marié à une Suissesse, le jugement en divorce n'ayant pas encore été prononcé, le recourant peut se prévaloir de l'art. 7 LSEE pour obtenir une autorisation de séjour. Il y a lieu dès lors d'entrer en matière sur le recours à ce titre.
2.
Invoquant l'art. 29 al. 2 Cst., le recourant reproche au Tribunal administratif de n'avoir pas statué sur la question de la poursuite de ses études, en particulier d'avoir omis, sans motiver sa décision, de tenir compte des attestations de deux professeurs de l'Ecole d'ingénieurs et d'architectes de Fribourg des 28 janvier et 22 mai 2006, qui faisaient état de ses "progrès marquants" et relevaient qu'il possédait le potentiel pour obtenir le diplôme d'ingénieur HES en électronique à fin 2007. Cette violation d'un droit constitutionnel pouvant être examinée dans le cadre du recours de droit administratif (ATF 130 III 707 consid. 3.3 p. 709; 130 I 312 consid. 1.2 p. 318), le présent recours n'est pas recevable en tant que recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ).
2.1 Le droit d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner les problèmes pertinents (ATF 130 II 530 consid. 4.3 p. 540, 473 consid. 4.1 p. 477; 129 I 232 consid. 3.2 p. 236).
2.2 En l'espèce, la juridiction cantonale a estimé que le recourant pouvait toujours demander une autorisation de séjour pour études et a donc évité de se prononcer sur cette question. Partant, elle n'a pas jugé utile de prendre en considération les attestations des professeurs de l'Ecole d'ingénieurs et d'architectes de Fribourg des 28 janvier et 22 mai 2006. Dans son second arrêt du 28 novembre 2006 - qui n'est pas litigieux devant le Tribunal fédéral - elle a confirmé ce point de vue, en relevant que le Service cantonal de la population ne pouvait avoir statué implicitement sur la demande d'autorisation de séjour pour études par retour du courrier en fixant un délai de départ au recourant, délai devenu au demeurant sans objet, dans la mesure où son arrêt du 16 octobre 2006 n'était pas exécutoire. On peut dès lors déduire de son argumentation qu'elle se prononcerait, cas échéant, sur un recours dirigé contre le refus d'une autorisation de séjour pour études. A cette occasion, elle pourra encore tenir compte des attestations des professeurs du recourant et de l'avancement des études de ce dernier.

En l'état, le Tribunal administratif n'a donc pas violé de droit d'être entendu du recourant, en omettant d'examiner la question de la poursuite des études du recourant et les pièces y relatives.
3.
3.1 Le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour ou d'établissement, lorsque, nonobstant un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers (mariage fictif) ou lorsque le conjoint étranger s'en prévaut à des fins abusives (cf. art. 7 LSEE; ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117; 128 II 145 consid. 2 et 3 p. 151/152; 127 II 49 consid. 5 p. 56 ss). Ainsi, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger se réfère, dans le seul but d'obtenir une prolongation de son autorisation de séjour en Suisse, à un mariage qui n'existe plus que formellement, soit lorsque l'union conjugale est définitivement rompue et qu'il n'y a plus aucun espoir de réconciliation. A cet égard, les causes et les motifs de la rupture ne sont pas déterminants (ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117 et les arrêts cités).
3.2 Il découle des constatations de fait de la Cour cantonale - qui lient le Tribunal fédéral dans la mesure où elles n'apparaissent pas manifestement erronées (art. 105 al. 2 OJ) - que les époux sont en principe séparés depuis le mois de décembre 2000, mais au plus tard depuis mi-juillet 2004, sans espoir de réconciliation. L'épouse a en effet ouvert action en divorce et le recourant a renoncé, devant le Tribunal fédéral, à prétendre à une possible reprise de la vie commune, tant il est évident que ses intérêts sont éloignés de ceux de son épouse. Au regard de l'art. 7 LSEE, le recourant n'a donc pas droit à la prolongation de son autorisation de séjour ou à l'octroi d'une autorisation d'établissement en raison de son mariage avec une ressortissante suisse.
3.3 En ce qui concerne l'octroi d'une autorisation de séjour en vertu des directives de l'Office fédéral des migrations qui permettent, dans certaines circonstances, d'accorder ou de prolonger une autorisation de séjour, même en cas de dissolution du mariage, il dépend de l'autorité cantonale qui peut ou non délivrer une telle autorisation selon le libre pouvoir d'appréciation dont elle dispose (art. 4 LSEE). Dans ce domaine, la compétence du Tribunal fédéral est donc exclue (art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ; ATF 128 II 145 consid. 3.5 p. 155). Il en va de même pour les autorisations que les cantons ont la faculté d'accorder aux étudiants jusqu'au terme de leurs études (art. 18 al. 2 lettre a LSEE).
4.
Au vu de ce qui précède le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable, selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ.

Le recourant a présenté une demande d'assistance judiciaire; celle-ci doit cependant être rejetée, du moment que les conclusions du recours paraissaient d'emblée dépourvues de chances de succès (art. 152 al. 1 OJ). Il y a donc lieu de mettre les frais judiciaires à la charge du recourant (art. 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral, vu l'art. 36a OJ, prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiquée en copie au mandataire du recourant, au Service cantonal de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 8 février 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: