2A.649/2005

{T 0/2}
2A.649/2005 /viz

Arrêt du 2 mars 2006
IIe Cour de droit public

Composition
MM. les Juges Merkli, Président,
Wurzburger et Meylan, Juge suppléant.
Greffier: M. de Mestral.

Parties
A.________,
recourant, représenté par Me Olivier Boillat, avocat,
contre

Office cantonal de la population du canton de Genève, case postale 51, 1211 Genève 8,
Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève,
rue Ami-Lullin 4, case postale 3888, 1211 Genève 3.

Objet
refus de délivrer une autorisation d'entrée et de séjour,

recours de droit administratif contre l'arrêt de la Commis-sion cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève du 6 septembre 2005.

Faits:
A.
A.________, ressortissant de Serbie et Monténégro (province du Kosovo), né le 1er septembre 1960, est entré en Suisse le 20 juin 1987 et y a déposé une première demande d'asile, rejetée le 30 novembre 1988. Le 23 juin 1989, ayant disparu du canton de Zurich auquel il avait été attribué, A.________ a déposé, sous un autre nom, une seconde demande d'asile, rejetée le 8 février 1991. Il a alors quitté la Suisse à fin avril de la même année. Le 28 août 1991, il a épousé B.________, ressortissante suisse, à Zagreb. Les époux ont vécu séparés depuis septembre 1996 et leur divorce a été prononcé le 6 juillet 1998.
A cette période, A.________ a eu affaire à la justice pénale. Le 11 novembre 1997, la Cour d'assise correctionnelle de Lugano l'a condamné à seize mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans pour avoir, en septembre 1994, causé des lésions corporelles graves en défigurant et éborgnant une femme, pour recel, vol d'usage et conduite en état d'ébriété. Pour cette raison, les autorités tessinoises ont refusé de lui délivrer une autorisation d'établissement par décision du 9 juin 1998 et lui ont adressé un avertissement le 7 août suivant. L'autorisation de séjour de l'intéressé a été prolongée jusqu'au 8 mars 1999 mais n'a plus été renouvelée depuis lors.
En 1999, A.________ a été deux fois fiancé, la seconde fois à C.________, domiciliée à Kriens (LU), alors qu'il vivait auprès d'une troisième femme. En juin 2000, il a déposé une demande en vue d'épouser C.________ dans le canton de Lucerne, précisant que le mariage n'aurait pas lieu avant 2002. Les autorités de police de ce canton, retenant notamment que A.________ faisait l'objet de dix-sept poursuites pour un montant de 2'799'778 fr. 70, ont, par décision du 15 mai 2001, rejeté la demande de changement de canton et fixé à l'intéressé un délai au 15 juin 2001 pour quitter leur territoire; le 10 juillet 2001, elles lui ont interdit de pénétrer sur ce territoire. Le 11 juillet 2001, l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (IMES; dès le 1er janvier 2005: Office fédéral des migrations [ODM], après sa fusion avec l'Office fédéral des réfugiés [ODR]; ci-après: l'Office fédéral) a prononcé une interdiction d'entrée en Suisse de durée indéterminée à partir du 13 juillet 2001. Interpellé le 5 janvier 2002 à Kriens par la police cantonale lucernoise, A.________ a été expulsé par train sous escorte du canton de Lucerne.
Le 26 juillet 2001, A.________ a déposé une nouvelle demande d'asile. Il a notamment déclaré à cette occasion qu'il n'avait plus quitté la Suisse depuis 1996, qu'il n'était plus retourné au Kosovo depuis 1987 et que ses parents, sa soeur et l'un de ses trois frères vivaient dans ce pays. L'Office fédéral, rejetant cette demande par décision du 3 octobre 2002, a imparti un délai au 17 octobre 2002 pour quitter la Suisse. A.________ a recouru contre cette décision; à partir du 31 mars 2003, les autorités ont perdu sa trace. Ayant appris par la suite qu'il séjournait en Finlande, la Commission suisse de recours en matière d'asile a radié le recours de son rôle. Il résulte du dossier que, dans ce dernier pays, A.________ a déposé une demande d'asile qui a été rejetée et que, depuis le mois de mai 2005, il vit en Allemagne, à Stuttgart, auprès d'un frère, sans s'être annoncé aux autorités.
Le 8 septembre 2003, A.________ a épousé en Finlande, à Tampere, D.________, née le 22 juin 1963, ressortissante de Serbie et Monténégro (province du Kosovo), titulaire d'une autorisation d'établissement et séjournant à Genève, et dont il avait fait connaissance dans cette ville en novembre 2002. Cette dernière a déposé une demande d'autorisation d'entrée et de séjour pour son époux.
Par décision du 3 juin 2004, l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) a refusé de proposer à l'Office fédéral d'annuler l'interdiction d'entrée en Suisse et de délivrer une autorisation d'entrée et de séjour à A.________: l'intéressé ne se serait montré ni désireux, ni apte à s'intégrer à l'ordre juridique suisse et son mariage n'aurait été conclu que pour lui permettre de revenir et de séjourner en Suisse.
B.
A.________, dont l'épouse a acquis la nationalité suisse en cours de procédure, a porté sa cause devant la Commission cantonale de recours de police des étrangers (ci-après: la Commission cantonale de recours) qui a rejeté le recours par décision du 6 septembre 2005. Elle a considéré que A.________ réalisait la cause d'expulsion de l'art. 10 al. 1 lettre a de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20, ci-après: la loi sur le séjour), éventuellement celle de l'art. 10 al. 1 lettre d LSEE et que, tout bien pesé, l'intérêt public à l'éloignement de A.________ l'emportait sur son intérêt privé et celui de son épouse à pouvoir vivre en Suisse.

C.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, A.________ demande, sous suite de frais et dépens, au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue par la Commission cantonale de recours. Il conclut principalement à l'octroi d'une autorisation de séjour et subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il invoque la violation du droit fédéral dans l'application des art. 7 al. 1 et 10 al. 1 lettre a et d LSEE ainsi que du droit conventionnel dans l'application de l'art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101, ci-après: la Convention des droits de l'homme). Il produit cinq nouvelles pièces à l'appui de son recours. Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.
La Commission cantonale de recours et l'Office cantonal ont renoncé à se déterminer. L'Office fédéral propose le rejet du recours

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et avec plein pouvoir d'examen la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 131 I 57 consid. 1 p. 59, 145 consid. 2 p. 147, 153 consid. 1 p. 156, 266 consid. 2 p. 267; 131 II 58 consid. 1 p. 60, 137 consid. 1 p. 140, 352 consid. 1 p. 353, 361 consid. 1 p. 364, 571 consid. 1 p. 573; 131 IV 142 consid. 1 p. 143; 130 I 312 consid. 1 p. 317 et la jurisprudence citée).
1.1 Selon l'art. 100 al. 1 lettre b chiffre 3 OJ, le recours de droit administratif est irrecevable contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. Les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement (art. 4 LSEE). En principe, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour; le recours de droit administratif n'est donc pas recevable, à moins que puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 131 II 339 consid. 1 p. 342; 130 II 388 consid. 1.1 p. 389, 281 consid. 2.1 p. 284; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148 et les arrêts cités; 126 II 335 consid. 1a p. 337/338, 377 consid. 2 p. 381, 425 consid. 1 p. 427; 126 I 81 consid. 1a p. 83; 124 II 289 consid. 2a p. 291, 361 consid. 1a p. 363; 123 II 145 consid. 1b p. 147).
D'après l'art. 7 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation d'une autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement. Ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion (al. 1). Ce droit n'existe pas lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers (al. 2). Selon la jurisprudence, ce droit n'existe pas davantage lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'ayant plus qu'une existence purement formelle à seule fin d'obtenir une prolongation de son autorisation de séjour ou l'octroi d'une autorisation d'établissement.
Pour juger de la recevabilité du recours de droit administratif, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe (cf. ATF 126 II 265 consid. 1b p. 266; 124 II 289 consid. 2b p. 291). Tel est le cas en l'espèce, de sorte que le recours est recevable sous cet angle.
C'est en revanche une question de fond que de déterminer si le droit du recourant à une autorisation d'établissement ou à la prolongation de son autorisation de séjour doit lui être déniée pour une des raisons susmentionnées.
Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de s'établir en Suisse (en principe nationalité suisse ou au bénéfice d'une autorisation d'établissement) soit étroite et effective (ATF 129 II 215 consid. 4 p. 218-219). L'art. 13 Cst., qui garantit lui aussi la protection de la vie privée et la vie de famille ne confère pas de droits plus étendu que l'art. 8 CEDH (ATF 126 II 377 consid. 7 p. 394). Il est constant que la relation conjugale entre le recourant et son épouse est effectivement vécue. Le recours est donc recevable sous cet angle également.
1.2 D'après l'art. 104 OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus de pouvoir d'appréciation (lettre a), ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, sous réserve de l'art. 105 al. 2 OJ (lettre b). Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens, sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ).
En revanche, lorsque, comme ici, le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ). La possibilité de faire valoir des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve est alors très restreinte (ATF 130 II 149 consid. 1.2 p. 154; 128 II 145 consid. 1.2.1 p. 150; 125 II 217 consid. 3a p. 221; 124 II 409 consid. 3a p. 420; 121 II 97 consid. 1c p. 99; 114 Ib 27 consid. 8b p. 33; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., Berne 1983, p. 286/287). Seules sont admissibles les preuves que l'instance inférieure aurait dû retenir d'office et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (ATF 131 II 548 consid. 2.4 p. 551; 128 II 145 consid. 1.2.1 p. 150; 128 III 454 consid. 1 p. 457; 124 II 409 consid. 3a p. 420; 121 II 97 consid. 1c p. 99; 107 Ib 167 consid. 1b p. 169; 106 Ib 77 consid. 2a p. 79). En particulier, les modifications ultérieures de l'état de fait ne peuvent normalement pas être prises en considération, car on ne saurait reprocher à une autorité d'avoir mal constaté les faits, au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, lorsque ceux-ci ont changé après sa décision (ATF 130 II 493 consid. 2 p. 497; 128 II 145 consid. 1.2.1 p. 150; 125 II 217 consid. 3a p. 221; 121 II 97 consid. 1c p. 99; 107 Ib 167 consid. 1b p. 169; voir aussi ATF 122 II 1 consid. 1b p. 4, 299 consid. 5d p. 310 et 385 consid. 2 p. 390). Il y a donc lieu de retrancher du dossier les pièces produites pour la première fois devant le Tribunal fédéral.
Enfin, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de l'arrêt entrepris, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c chiffre 3 OJ; ATF 131 II 361 consid. 2 p. 366, 470 consid. 2 p. 475; 131 III 182 consid. 1 p. 184).
2.
2.1 La Commission cantonale de recours a jugé ne pas disposer de suffisamment d'éléments pour qualifier de mariage de complaisance l'union des époux A.________-D.________. Même si certaines hésitations paraissent de mise à ce sujet compte tenu de l'ensemble des éléments de ce dossier, on peut se dispenser d'examiner ce point plus avant, le recours devant de toute manière être rejeté pour d'autres raisons.
2.2 Souffre également de demeurer indécise la question de savoir si la condamnation prononcée contre le recourant en 1997 suffit à elle seule à fonder le refus présentement querellé d'une autorisation de séjour en application de l'art. 7 al. 2 LSEE combiné avec le seul art. 10 al.1 lettre a LSEE; sauf à rappeler que le seuil de deux ans de peine privative de liberté retenu par la jurisprudence n'a qu'une valeur indicative (arrêt du 25 avril 2002, 2A.49/2002 consid. 3.3).
2.3 Il apparaît en effet que, par l'ensemble de son comportement, le recourant n'a cessé de démontrer son absence de volonté ou son inaptitude à s'adapter à l'ordre établi en Suisse et qu'il remplit de la sorte la cause d'expulsion prévue par l'art. 10 al. 1 lettre b LSEE. En outre, le recourant a multiplié les mesures dilatoires en déposant plusieurs demandes d'asile politique - le cas échéant sous une fausse identité - dont il ne pouvait ignorer le caractère abusif: de son propre aveu, il n'est pas retourné dans son pays d'origine alors qu'il savait devoir quitter la Suisse. Il ne s'est nullement conformé à la décision d'interdiction d'entrée prononcée contre lui par les autorités lucernoises et il a dû être renvoyé de ce canton par train et sous escorte. Enfin, le recourant est demeuré en Suisse entre novembre 1998 et avril 2001 sous couvert d'une manoeuvre frauduleuse, puis postérieurement au 8 mars 1999 quand bien même il n'y possédait plus aucun titre, qu'il a alors tenté de s'en ménager un dans le canton de Lucerne en invoquant des projets de mariage pour le moins lointains, puis, après l'échec de cette tentative, en déposant une nouvelle demande d'asile manifestent abusive. La répétition de ces comportements montre que le recourant est prêt à user de tous les moyens pour parvenir à ses fins. Cette attitude en fait un étranger indésirable au sens de l'art. 10 al. 1 lettre b LSEE. Sa mauvaise situation financière confirme cette conclusion. Enfin, le recourant admet (dossier de l'Office cantonal, pièce 8, chiffre 8) que sa dernière activité lucrative a débuté en 1996 et n'a duré que six à huit mois, alors que, jusqu'à fin février 1999, il avait la possibilité juridique d'exercer une profession.
Le recourant n'a séjourné régulièrement en Suisse qu'entre juin 1987 et novembre 1988, août 1991 et mars 1999 et de juillet 2001 à mars 2003, soit un peu moins de dix ans; il n'y a en effet pas lieu de tenir compte de la période correspondant à la seconde procédure d'asile, dans la mesure où celle-ci présentait un caractère frauduleux (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 42).
Le recourant ne saurait faire état d'une bonne intégration professionnelle dans notre pays. Il affirme avoir travaillé au Tessin "de façon parfaitement stable" jusqu'à la fin des années 1990, mais n'en rapporte pas la preuve. Il ressort du dossier que sa dernière activité lucrative a débuté en 1996 pour ne durer que de six à huit mois. Le recourant ne démontre pas d'avantage s'être crée en Suisse un réseau significatif de relations sociales. Enfin, il a vécu dans son pays d'origine jusqu'à l'âge de vingt-sept ans.
L'intérêt du recourant à demeurer en Suisse se fonde uniquement sur son mariage. Quant à son épouse, arrivée en Suisse en 1991, son parcours professionnel est inconnu; une attestation de l'Office cantonal du 22 août 2003 la désigne comme étant "sans profession" et mentionne qu'elle a connu une période de chômage mais qu'elle a retrouvé, début 2005 un emploi à 80% comme préparatrice de commandes à la Coop. Elle ne peut donc ni se prévaloir d'une intégration professionnelle particulièrement remarquable, ni soutenir qu'elle aurait acquis en Suisse une formation ou des connaissances dont elle ne pourrait plus faire usage si elle devait suivre le recourant à l'étranger (cf. arrêt du 11 novembre 2005, 2A.540/2005 consid. 3.2.3). Il n'est pas d'avantage établi qu'elle posséderait à Genève des fortes attaches familiales ou un important réseau de relations sociales. Enfin, elle est, comme son mari, originaire du Kosovo. Tout bien pesé, l'intérêt privé de ces époux à pouvoir vivre leur vie de couple en Suisse ne saurait prévaloir contre l'intérêt public à l'éloignement du recourant.
Enfin, si la décision querellée apparaît ainsi fondée sous l'angle de l'art. 7 al. 1 en combinaison avec l'art. 10 al. 1 lettres a et b LSEE, elle l'apparaît tout autant, par identité de motifs, du point de vue de l'art. 8 par. 2 CEDH.
3.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté. Il était de prime abord dénué de chance de succès, de sorte que la demande d'assistance judiciaires doit être écartée; le recourant, qui succombe, doit donc supporter un émolument judiciaire (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 2 mars 2006
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: