2A.559/2003

2A.559/2003/RED/elo
{T 0/2}

Arrêt du 1er décembre 2003
IIe Cour de droit public

Composition
MM. les Juges Wurzburger, Président,
Hungerbühler et Müller.
Greffière: Mme Revey.

Parties
D.X.________, recourante,
représentée par Me Jean-Bernard Petitat, avocat, rue Patru 2, case postale, 1211 Genève 4,

contre

Office cantonal de la population du canton de Genève, case postale 51, 1211 Genève 8,
Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève,
boulevard Helvétique 27, 1207 Genève.

Objet
autorisation de séjour,

recours de droit administratif contre la décision de la Commission cantonale de recours de police des étran- gers du canton de Genève du 30 septembre 2003.

Faits:
A.
D.X.________, née Y.________ le 17 juillet 1967, ressortissante roumaine, est arrivée en Suisse le 29 juillet 1998. Le 4 septembre suivant, elle a épousé à Genève C.X.________, ressortissant suisse né le 12 octobre 1938 en Roumanie. Cette union a conduit les autorités à délivrer à l'intéressée une autorisation de séjour, régulièrement renouvelée.

Par jugement du 4 septembre 2000, confirmé par la Cour de justice du canton de Genève le 16 février 2001, le Tribunal de première instance a rejeté la demande de divorce déposée par C.X.________ le 23 juillet 1999, considérant que rien ne permettait d'établir que la désunion - au demeurant définitive - soit principalement imputable à D.X.________. En épousant une femme jeune, souffrant d'un grave handicap, C.X.________ s'était engagé à lui apporter appui et assistance; en l'amenant à quitter son pays, il ne pouvait méconnaître les difficultés d'adaptation qui seraient les siennes.
B.
Interpellée par l'Office cantonal de la population, D.X.________ a déclaré en substance les 13 novembre 2002 et 29 janvier 2003 croire en son couple et conserver l'espoir d'une réconciliation.

Par décision du 17 février 2003, l'Office cantonal de la population a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de D.X.________, retenant que celle-ci abusait du droit conféré par l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20).

D.X.________ a déféré ce prononcé devant la Commission cantonale de recours de police des étrangers. Elle a déclaré notamment avoir hésité à épouser C.X.________ - bien qu'elle en fût très éprise -, car elle savait qu'il avait déjà projeté de se marier avec d'autres ressortissantes roumaines. Cédant néanmoins à son insistance, elle avait quitté son pays et abandonné toutes prétentions sur la rente invalidité et la pension de son ex-mari qu'elle y percevait. Entendue personnellement le 30 septembre 2003, D.X.________ a confirmé souhaiter reprendre la vie commune. Le 21 octobre 2003, elle a déposé un certificat médical attestant qu'elle souffrait d'une surdité devenue totale depuis deux ans, qu'elle avait reçu un implant cochléaire gauche par intervention subie le 4 septembre 2003 et que cet appareil exigeait notamment des réglages et contrôles médico-techniques annuels.

Statuant par décision du 30 septembre (sic) 2003, la Commission cantonale de recours a confirmé le prononcé rendu le 17 février 2003, en octroyant néanmoins à l'intéressée un délai de départ fixé au 30 avril 2004, pour les motifs médicaux allégués.
C.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, D.X.________ requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 30 septembre 2003 par la Commission cantonale de recours puis, principalement, de lui accorder le renouvellement de son autorisation de séjour, subsidiairement de renvoyer la cause aux autorités cantonales pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle sollicite au surplus l'octroi de l'assistance judiciaire.

Il n'a pas été requis d'observations.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
D'après l'art. 7 al. 1, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement.

Selon la jurisprudence, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit même en l'absence d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE.

Il y a abus de droit, notamment, lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts qu'elle ne veut pas protéger. Dans une procédure tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 7 LSEE, tel est le cas lorsque le conjoint étranger se prévaut d'un mariage qui ne subsiste plus que formellement, sans perspective de rétablissement de la communauté conjugale. L'existence d'un tel abus ne doit pas être admise trop facilement. Elle ne peut en particulier être déduite de l'ouverture d'une procédure de divorce - ou de mesures protectrices de l'union conju- gale -, ni du fait que les époux ne vivent plus ensemble. C'est préci- sément pour soustraire le conjoint étranger à l'arbitraire de son époux suisse que le législateur a renoncé à subordonner le droit à l'autorisation de séjour à la condition du ménage commun. Des indices clairs doivent démontrer que la poursuite de la vie conjugale n'est plus envisagée et qu'il n'existe plus de perspective à cet égard. Lorsqu'un tel élément est établi, il est sans pertinence que le conjoint étranger puisse, du point de vue du droit civil, s'opposer au divorce pendant le délai de quatre ans (art. 114 CC; ATF 128 II 145 consid. 2.2 et les arrêts cités).
2.
2.1 La recourante confirme souhaiter reprendre la vie commune. Elle relève en outre non seulement s'être bien intégrée en Suisse, mais subvenir à ses besoins en dépit de son handicap et des obstacles posés par son époux au versement d'une pension alimentaire. Enfin, elle souligne qu'il lui sera très difficile de revenir une fois par année en Suisse, pour les réglages et contrôles nécessaires de son implant, compte tenu du coût du voyage auquel s'ajoutera, faute d'assurance, celui des soins médicaux.
2.2 La Commission cantonale de recours a retenu en fait que la vie commune avait cessé au plus tard le 1er juin 2000, que les conjoints ne s'étaient plus rencontrés depuis qu'à de rares occasions et que l'époux avait déclaré exclure toute reprise de la vie conjugale. Le Tribunal fédéral est lié par ces constatations, dès lors que la recourante faillit à en établir l'inexactitude manifeste (art. 105 al. 2 OJ).

Force est ainsi de retenir que l'union de la recourante est irrémédia- blement rompue depuis plusieurs années, faute de perspective de réconciliation. Il faut ainsi constater que la recourante invoque un mariage qui n'existe plus que formellement pour obtenir une prolongation de son autorisation de séjour et qu'elle ne peut dès lors se prévaloir de l'art. 7 al. 1 LSEE à cet effet. Compte tenu du caractère irréversible de la désunion, le fait que la recourante déclare croire à une reprise de la vie commune ne saurait être déterminant, pas plus que la question des fautes réciproques des époux ou l'absence d'un jugement de divorce définitif.

Par ailleurs, la recourante n'a pas davantage droit à une autorisation d'établissement, dès lors que le mariage, contracté le 4 septembre 1998, s'était déjà vidé de sa substance avant l'écoulement du délai de cinq ans de l'art. 7 al. 1 LSEE (ATF 121 II 97 consid. 4c).

Le prononcé querellé ne viole donc pas le droit fédéral en retenant que la recourante ne peut plus invoquer son union avec un ressortissant suisse pour conserver le droit de demeurer en Suisse.

Pour le surplus, dans la mesure où la recourante voudrait faire valoir des motifs tendant à la délivrance d'une autorisation de séjour à laquelle le droit fédéral ne donne pas de droit mais qui relèvent de la libre appréciation de l'autorité cantonale (art. 4 LSEE), le recours serait irrecevable.
2.3 Encore peut-on relever que la décision intimée ne viole pas l'art. 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101), cette disposition ne protégeant les liens entre époux que lorsqu'ils sont étroits et effectifs (ATF 122 II 289 consid. 1b).
3.
Vu ce qui précède, le recours est manifestement mal fondé et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ. Le recours étant d'emblée dépourvu de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 152 OJ). Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires, dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ).

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Un émolument judiciaire de 200 fr. est mis à la charge de la recourante.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration.
Lausanne, le 1er décembre 2003
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: