2A.541/2000

2A.541/2000
[AZA 0/2]

IIe COUR DE DROIT PUBLIC

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5 mars 2001

Composition de la Cour: MM. et Mme les Juges Wurzburger, président,
Hartmann, Hungerbühler, Müller et Yersin.
Greffière: Mme Dupraz.

Statuant sur le recours de droit administratif
formé par
le Département fédéral de justice et police, à Berne,

contre
l'arrêt rendu le 27 octobre 2000 par le Tribunal administratif du canton de Genève, dans la cause qui oppose D.________, représenté par Me Jean-Marie Crettaz, avocat à Genève, à l'Officier de police et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève;

(art. 23 al. 4 LAsi: échéance du délai de rétention)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les faits suivants:

A.- Le 22 septembre 2000, D.________ est arrivé à l'aéroport de Genève avec sa femme et leurs trois enfants et il a déposé une demande d'asile. Il a prétendu qu'ils étaient d'origine palestinienne et arrivaient d'Arabie Saoudite. La seule pièce d'identité qu'il a pu présenter était un permis de conduire délivré par l'Arabie Saoudite.

Le 23 septembre 2000, l'Office fédéral des réfugiés (ci-après: l'Office fédéral) a provisoirement refusé l'entrée en Suisse à la famille D.________ et lui a attribué la zone de transit de l'aéroport de Genève comme lieu de résidence pour la durée de la procédure d'asile, mais au plus tard jusqu'au 7 octobre 2000.

Le 25 septembre 2000, l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) a procédé à l'audition de D.________ et de sa femme. D.________ a notamment déclaré avoir voyagé avec "Air Saoudia" et avoir déchiré son passeport, qui était valable pour toute sa famille, et son billet d'avion, pour ne pas être renvoyé en Arabie Saoudite.

Le 28 septembre 2000, le Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés a indiqué qu'à son avis, D.________ et sa famille n'étaient manifestement pas menacés de persécution en Arabie Saoudite.

Le 2 octobre 2000, l'Office fédéral a rejeté la demande d'asile de D.________ et de sa famille, prononcé leur renvoi, déclaré que cette mesure pouvait être exécutée immédiatement, la Police de l'aéroport de Genève (ci-après: la Police de l'aéroport) étant chargée de l'exécution du renvoi, et retiré l'effet suspensif à un éventuel recours contre sa décision.

Le 3 octobre 2000, D.________ et sa famille ont porté leur cause devant la Commission suisse de recours en matière d'asile (ci-après: la Commission suisse de recours) qui a ordonné le jour même, à titre superprovisionnel, la suspension de toute démarche relative à l'exécution du renvoi. Par décision du 6 octobre 2000, la Commission suisse de recours a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.

Le 8 octobre 2000, la famille D.________ a refusé de quitter la chambre qu'elle occupait à l'aéroport de Genève pour prendre le vol de 14h15 à destination de Jeddah via Zurich, qui devait la ramener en Arabie Saoudite. La Police de l'aéroport n'a pas fait usage de la force.

Le 8 octobre 2000 également, la Police de l'aéroport a transmis à l'Office fédéral six documents en photocopies qu'elle avait reçus de l'Aumônerie de l'aéroport. Au nombre de ces pièces figuraient la photocopie du passeport de D.________, comportant aussi une photographie de sa femme et de leurs trois enfants ainsi qu'un visa délivré par le Consulat général de Jordanie à Jeddah, et la photocopie d'un permis de conduire de D.________ établi par l'Arabie Saoudite.

Le 9 octobre 2000, la compagnie Saudi Arabian Airlines a informé la Police de l'aéroport que la famille D.________ ne faisait pas partie des passagers ayant voyagé sur le vol du 22 septembre 2000 de Jeddah à Genève.

Le 9 octobre 2000 également, la famille D.________ a demandé d'être libérée. Le 10 octobre 2000, la Commission suisse de recours a estimé que la procédure d'asile était terminée et transmis cette requête à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de recours), qui l'a elle-même remise à l'Office cantonal. Le 11 octobre 2000, l'Office cantonal aurait déclaré que la demande était sans objet, en se référant à la jurisprudence.

Le 12 octobre 2000, l'Officier de police du canton de Genève (ci-après: l'Officier de police) a ordonné la mise en détention administrative de D.________ pour trois mois au plus afin d'assurer le renvoi de la famille D.________. Il se fondait sur l'art. 13b al. 1 lettre c de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142. 20).

Le 12 octobre 2000 également, la Commission cantonale de recours a confirmé l'ordre de mise en détention administrative susmentionné pour une durée de trois mois, sur la base de l'art. 13b al. 1 lettre c LSEE.
B.- D.________ a alors porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif). Par arrêt du 27 octobre 2000, le Tribunal administratif a admis le recours, annulé la décision de la Commission cantonale de recours du 12 octobre 2000 et ordonné la mise en liberté immédiate de D.________.

C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, le Département fédéral de justice et police demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 27 octobre 2000.
Il invoque l'art. 104 lettre a OJ. Il se plaint en substance de l'interprétation que l'autorité intimée a donnée de l'art. 23 al. 4 de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (ci-après: la loi sur l'asile ou LAsi; RS 142. 31).

Le Tribunal administratif a renoncé à formuler des observations, tout en se référant à l'arrêt attaqué. L'Officier de police appuie le recours. D.________ conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours. La Commission cantonale de recours a tacitement renoncé à répondre au recours.

Considérant en droit :

1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 126 III 274 consid. 1 p. 275).

a) Déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale et fondé sur le droit public fédéral, le présent recours, qui ne tombe sous aucune des exceptions des art. 99 à 102 OJ, est en principe recevable en vertu des art. 97 ss OJ.

b) En tant que département compétent en la matière, le Département fédéral de justice et police est habilité à attaquer par la voie du recours de droit administratif l'arrêt que le Tribunal administratif a rendu le 27 octobre 2000, en statuant en dernière instance cantonale, (art. 103 lettre b OJ).

La Confédération recourt dans l'intérêt public. Le droit de recours des autorités fédérales doit garantir une application correcte et uniforme du droit administratif fédéral (ATF 113 Ib 219 consid. 1b p. 221). Leur qualité pour recourir n'est pas subordonnée à d'autres conditions (ATF 125 II 633 consid. 1a p. 635).

2.- D'après l'art. 104 OJ, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (lettre a) ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, sous réserve de l'art. 105 al. 2 OJ, (lettre b).

Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens (ATF 124 II 517 consid. 1 p. 519; 123 II 385 consid. 3 p. 388), sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ). En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ). La possibilité de faire valoir des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve est dès lors très restreinte. Seules sont admissibles les preuves que l'instance inférieure aurait dû retenir d'office et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (ATF 124 II 409 consid. 3a p. 421; 121 II 97 consid. 1c p. 99). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de l'arrêt entrepris, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).

Conformément à la règle générale de l'art. 37 al. 3 OJ, le présent arrêt est rédigé en français, langue de l'arrêt attaqué, bien que le recours soit en allemand.

3.- a) Le litige porte sur l'interprétation qu'il faut donner du quatrième alinéa de l'art. 23 LAsi, intitulé "Renvoi préventif à l'aéroport", qui dispose:

"1Lorsque l'office n'autorise pas le requérant à entrer
en Suisse à l'aéroport, il peut le renvoyer
préventivement si la poursuite de son voyage vers un
Etat tiers est possible et licite et qu'elle peut
raisonnablement être exigée de lui, notamment:

a. si cet Etat est compétent pour traiter sa demande
d'asile en vertu d'une convention;

b. si le requérant y a séjourné auparavant et qu'il
peut y retourner et y demander protection;

c. si le requérant possède un visa pour cet Etat
tiers;

d. si de proches parents ou d'autres personnes avec
lesquelles il a des liens étroits y vivent.

2Le renvoi préventif est immédiatement exécutoire si l'office n'en décide pas autrement.

3Lorsque le requérant n'est pas autorisé par l'office
à entrer en Suisse à l'aéroport et qu'il ne peut
être renvoyé dans un Etat tiers, l'exécution immédiate
de son renvoi dans l'Etat d'origine ou de provenance
peut être ordonnée si l'office et le Haut
Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés estiment
d'un commun accord qu'il n'y est manifestement
pas menacé de persécution.

4La décision prononcée en vertu des 1er ou 3e alinéas
doit être notifiée dans les quinze jours suivant
le dépôt de la demande. Si la procédure dure plus
longtemps, l'office autorise le requérant à entrer
dans le pays. Si le requérant est renvoyé, il ne
peut être détenu à l'aéroport que jusqu'au prochain
vol régulier à destination de son Etat d'origine ou
de provenance ou encore d'un Etat tiers, mais au
plus sept jours. L'article 112 est réservé.. "

b) Le Tribunal administratif a annulé la décision de la Commission cantonale de recours du 12 octobre 2000. A son avis, la rétention de D.________ - et de sa famille - s'est terminée le 8 octobre 2000 à 14h00, lorsque la famille D.________ a refusé d'embarquer à destination de l'Arabie Saoudite. Dès ce moment, seule pouvait entrer en ligne de compte la détention en vue du refoulement sur la base de l'art. 13b al. 1 LSEE. D.________ aurait alors dû être présenté à l'Officier de police pour qu'il le mette en détention (art. 7A de la loi genevoise d'application de la LSEE du 16 juin 1988 - ci-après: LALSEE), puis la Commission cantonale de recours aurait dû examiner la légalité et l'adéquation de la détention dans les 72 heures (art. 9 al. 3 LALSEE) soit jusqu'au 11 octobre 2000 à 14h00. Dès cette date, la détention était illégale, faute de contrôle judiciaire en temps utile.

c) Le recourant fait valoir qu'il était admissible de maintenir la famille D.________ en rétention après la tentative de renvoi infructueuse et jusqu'à l'écoulement du délai de sept jours. Il invoque que ce délai de sept jours doit permettre de prendre les dispositions nécessaires pour un départ, voire un retour dans le pays d'où vient l'intéressé. Si ce dernier ne saisit pas l'occasion de partir de son plein gré et que les autorités compétentes en matière de police des étrangers constatent que le renvoi n'est pas possible dans le délai susmentionné de sept jours, mais qu'il est réalisable dans les neuf mois suivants, elles doivent ordonner la détention en vue du refoulement. C'est ce que les autorités genevoises compétentes en la matière avaient fait le 12 octobre 2000, après avoir reçu différentes photocopies de documents ainsi que des renseignements de la compagnie Saudi Arabian Airlines. Au demeurant, les conditions de l'art. 13b al. 1 lettre c LSEE étaient remplies, de sorte que la détention en vue du refoulement était justifiée.

d) Il convient donc de déterminer si le délai de sept jours mentionné à l'art. 23 al. 4 LAsi continue à courir après le premier vol régulier à destination de l'Etat d'origine ou de provenance du requérant ou d'un Etat tiers.

4.- a) La loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 125 II 480 consid. 4 p. 484). Le Tribunal fédéral utilise les diverses méthodes d'interprétation de manière pragmatique, sans établir entre elles un ordre de priorité hiérarchique (ATF 125 II 206 consid. 4a p. 208/209).

b) Sur le fond, l'art. 23 LAsi reprend dans son principe le contenu de l'art. 13d de la loi sur l'asile du 5 octobre 1979 (ci-après: l'ancienne loi sur l'asile ou aLAsi; RO 1980 p. 1718). Cette disposition a été introduite dans l'ancienne loi sur l'asile par un arrêté fédéral du 22 juin 1990 qui visait notamment à mettre en oeuvre une procédure rapide et équitable. Il s'agissait en particulier d'édicter des prescriptions permettant de déterminer le plus tôt possible les motifs des mouvements de fuite ou de migration, du fait que des étrangers incapables de prouver qu'ils avaient subi ou risquaient de subir des persécutions et qu'ils avaient donc besoin de protection, avaient fréquemment recours à la procédure d'asile (cf. le message du Conseil fédéral du 25 avril 1990 à l'appui d'un arrêté fédéral sur la procédure d'asile [APA] et d'une loi fédérale instituant un Office fédéral pour les réfugiés - ci-après: le Message -, in FF 1990 II 537 ss, p. 539/540). Le Message déclare à propos de l'art. 13d aLAsi que la collaboration du Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés à la décision de refuser l'entrée en Suisse légitime l'exécution du renvoi, car on peut ainsi exclure qu'il y ait violation du principe de non-refoulement et contravention à l'art. 3 CEDH, la question d'un recours effectif au sens de l'art. 13 CEDH étant sans objet (FF 1990 II 589/590).
Le quatrième alinéa de l'art. 23 LAsi ne faisait pas partie du projet présenté le 4 décembre 1995 par le Conseil fédéral (FF 1996 II 1 ss). C'est la Commission du Conseil national qui l'a élaboré. Il ressort des débats parlementaires que ladite commission a discuté de ce qu'il fallait considérer comme raisonnable quant à la durée et aux conditions de la "privation de liberté" dans un aéroport et a essayé à partir de là d'arriver à la meilleure solution possible (BO 1997 CN 1225).

c) Si l'on s'attache au texte même de l'art. 23 al. 4 LAsi, on peut considérer qu'en disant: "..., mais au plus sept jours", le législateur a manifesté son intention de déroger en quelque sorte au système du prochain vol régulier à destination de l'Etat d'origine ou de provenance de l'intéressé ou encore d'un Etat tiers et d'admettre que le délai de sept jours continue à courir après l'échéance des autres termes de la rétention mentionnés dans cette disposition. Sinon, la disposition en cause devrait être: "..., ou au plus sept jours". On ne saurait toutefois se fonder uniquement sur cette interprétation littérale de l'art. 23 al. 4 LAsi sans vérifier qu'elle corresponde à l'intention du législateur. Il convient donc de rechercher la véritable portée de la disposition en cause.

d) On peut estimer, comme le Tribunal administratif, que le délai de sept jours prend fin dès qu'il y a un vol régulier à destination d'un des Etats mentionnés à l'art. 23 al. 4 LAsi. Ce n'est donc qu'en l'absence d'un tel vol que ce délai courra durant sept jours. Ainsi, seul un essai de renvoi est possible. S'il est infructueux, l'intéressé doit être libéré, sous réserve de l'application de l'art. 13b al. 1 LSEE. Selon cette thèse, les autorités compétentes pour exécuter le renvoi de l'intéressé ne disposeraient peut-être même pas de vingt-quatre heures pour organiser le départ de l'intéressé, notamment pour obtenir les pièces d'identité, les visas et les titres de transport nécessaires. Un laps de temps trop court pourrait déjà, à lui seul, faire échouer le refoulement. En outre, si lesdites autorités n'avaient qu'une possibilité de procéder au renvoi de l'intéressé dans le délai susmentionné de sept jours, elles seraient tentées d'employer la force en cas de récalcitrance. Par ailleurs, l'intéressé pourrait être incité à refuser de collaborer, puisqu'un tel comportement lui permettrait d'abréger à volonté le délai de rétention. En bref, cette interprétation aboutit à réduire pratiquement à néant la procédure de renvoi préventif à l'aéroport, contrairement à la volonté du législateur: à moins que les autorités compétentes pour exécuter le renvoi de l'intéressé ne mettent ce dernier en détention en vue du refoulement parce qu'il remplit les conditions de l'art. 13b al. 1 LSEE, elles seront obligées de le laisser entrer en Suisse.

On peut au contraire considérer, comme le recourant, que les autorités compétentes pour exécuter le renvoi de l'intéressé ont sept jours pour y procéder, étant entendu qu'il faut essayer de l'effectuer au plus tôt, soit par le premier vol régulier à destination de l'Etat d'origine ou de provenance de l'intéressé ou d'un Etat tiers. En cas d'échec, d'autres essais seraient possibles pour autant que le délai de sept jours ne soit pas dépassé. D'après cette solution, on laisse aux autorités susmentionnées un laps de temps en principe suffisant pour organiser au mieux le refoulement. L'intéressé restera peut-être quelques jours de plus en rétention, surtout s'il ne coopère pas - ce qui lui sera entièrement imputable - , mais cela devrait lui éviter la détention en vue du refoulement. De plus, cela paraît conforme au souci d'accélérer les procédures tout en respectant les droits de l'intéressé. C'est donc cette interprétation qui correspond le mieux au but et à l'esprit de la loi sur l'asile. Il convient dès lors de la consacrer.

Ainsi, la rétention subie par D.________ et sa famille du 8 au 12 octobre 2000 était légale. C'est donc en temps utile que D.________ a été mis en détention en vue du refoulement par l'Officier de police.

Au demeurant, on ne saurait suivre l'analyse que l'autorité intimée a faite de l'arrêt non publié rendu le 3 octobre 2000 par le Tribunal fédéral en la cause Département fédéral de justice et police contre Tribunal de district de Zurich et H. (spécialement consid. 3c). En effet, l'autorité de céans, qui s'est exprimée sur l'art. 23 al. 4 LAsi dans cet arrêt, a simplement déclaré que la détention en vue du refoulement (art. 13b LSEE) n'est ordonnée que si l'étranger ne part pas spontanément dans le délai maximal de sept jours ou si le renvoi ne peut pas être exécuté d'ici là.

e) Selon l'art. 13c al. 2 LSEE, la légalité et l'adéquation de la détention doivent être examinées dans les 96 heures au plus tard par une autorité judiciaire au terme d'une procédure orale. L'article premier al. 1 des dispositions finales de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers - qui a introduit notamment l'art. 13c LSEE - énonce que "les cantons édictent les dispositions d'introduction nécessaires à l'exécution de la présente loi". Aux termes de l'art. 9 al. 3 LALSEE, la Commission cantonale de recours (qui est le juge de la détention au sens de l'art. 13c al. 2 LSEE) "dispose de 72 heures au plus après la mise en détention pour examiner la légalité et l'adéquation de la détention [...]". Certes, l'art. 13c al. 2 LSEE prévoit que le juge doit examiner le bien-fondé de la détention dans les 96 heures au plus tard dès la mise en détention. Mais si le droit cantonal prévoit, comme c'est le cas dans le canton de Genève, un délai plus court, c'est ce délai qui prévaut (cf. le message du Conseil fédéral du 22 décembre 1993 à l'appui d'une loi fédérale sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers, in FF 1994 I 301 ss, p. 322/323). C'est donc le délai susmentionné de 72 heures qui est déterminant en l'espèce (Pra 2000 46 261 consid. 3b p. 263/264).

La Commission cantonale de recours a statué le jour où l'Officier de police a mis D.________ en détention en vue du refoulement. Le délai de 72 heures de l'art. 9 al. 3 LALSEE a par conséquent été respecté de même que, a fortiori, celui de 96 heures de l'art. 13c al. 2 LSEE. Au surplus, la décision de la Commission cantonale de recours du 12 octobre 2000 n'apparaît pas critiquable à d'autres égards.

f) Ainsi, l'arrêt entrepris viole le droit fédéral.

5.- Vu ce qui précède, il convient d'admettre le recours et d'annuler l'arrêt attaqué. Il n'y a pas lieu de prendre d'autres mesures. En effet, l'arrêt entrepris a ordonné la mise en liberté immédiate de D.________, qui a été autorisé à entrer en Suisse. Cela a fondamentalement modifié la situation, de sorte que l'autorité de céans ne peut pas ordonner la mise en détention de D.________ en vue du refoulement.

Bien qu'il succombe, le canton de Genève, dont l'intérêt pécuniaire n'est pas en cause, n'a pas à supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 2 OJ).

D.________, qui succombe aussi, doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens au recourant (art. 159 al. 2 OJ).

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral :

1. Admet le recours et annule l'arrêt rendu le 27 octobre 2000 par le Tribunal administratif du canton de Genève.

2. Met à la charge de D.________ un émolument judiciaire de 1'000 fr.

3. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.

4. Communique le présent arrêt en copie au recourant, au mandataire de D.________, ainsi qu'à l'Officier de police, à la Commission cantonale de recours de police des étrangers et au Tribunal administratif du canton de Genève.
   ____________
   Lausanne, le 5 mars 2001 DAC/elo

Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,

La Greffière,