2A.43/2005

2A.43/2005/MTL/elo
{T 0/2}

Arrêt du 25 août 2005
IIe Cour de droit public

Composition
MM. et Mme les Juges Merkli, Président,
Wurzburger et Yersin.
Greffier: M. de Mestral.

Parties
X.________, recourant,
représenté par Me Gian Andrea Danuser, avocat,

contre

Service de la population et des migrants du canton de Fribourg, Les Portes-de-Fribourg,
route d'Englisberg 11, 1763 Granges-Paccot,
Tribunal administratif du canton de Fribourg, Ière Cour administrative, route André-Piller 21,
case postale, 1762 Givisiez.

Objet
révocation d'une autorisation d'établissement,

recours de droit administratif contre l'arrêt de la Ière Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg du 3 décembre 2004.

Faits:
A.
Ressortissant de Serbie et du Monténégro, X.________, né le 9 juillet 1967, est entré illégalement en Suisse pour la première fois en juin 1993. Refoulé, il a fait l'objet, le 19 novembre 1993, d'une décision d'interdiction d'entrée dans le pays d'une durée de deux ans pour entrée, séjour et travail sans autorisation. Il est revenu cependant en décembre 1993 déjà et a déposé une demande d'asile, rejetée le 16 mars 1994, le délai de départ étant fixé, après prolongation, au 31 mai 1995.
B.
Au moment de quitter la Suisse, l'intéressé a disparu dans la clandestinité. Il a mis à profit cette période pour divorcer de Y.________, avec laquelle il avait eu deux enfants, nés au Kosovo, A.________, le 26 août 1989 et B.________, le 14 août 1993.

Le 13 décembre 1996, il a épousé une ressortissante suisse, Z.________, née le 15 août 1955, et trois jours plus tard a requis et obtenu une autorisation de séjour au titre de regroupement familial.

Il ressort d'un rapport du 11 décembre 1998 de la police cantonale que l'épouse suissesse disposait d'un studio à C.________ où elle travaillait et que les conjoints faisaient ménage commun seulement lors de leurs congés. Considérant que le couple n'était pas séparé, la police des étrangers et des passeports du canton de Fribourg (devenue dès le 1er janvier 2003 le Service de la population et des migrants; ci-après le Service de la population) a renouvelé le permis de séjour de X.________. Le 12 décembre 2001, X.________ a obtenu un permis d'établissement.

X.________ retournait une à deux fois par années au Kosovo, pendant l'été, saison où il prenait ses vacances. Son épouse suissesse ne l'accompagnait jamais.

Les époux X.Z.________ ont divorcé le 3 mars 2003. Le 18 mars 2004, X.________ s'est remarié avec Y.________, la mère de ses enfants. Ces derniers ont déposé une demande d'entrée en Suisse et d'autorisation de séjour au titre de regroupement familial. Le Service de la population a entendu X.________.
C.
Alors qu'il était marié avec son épouse suissesse, X.________ a eu un enfant, D.________, né le 6 février 1999, avec Y.________. Le Service de la population a considéré que l'intéressé avait trompé les autorités suisses en cachant sa liaison extra-conjugale et l'existence d'un enfant né hors mariage. Par décision du 27 septembre 2004, le Service de la population a révoqué l'autorisation d'établissement de X.________ et a refusé l'autorisation de séjour en faveur de Y.________ et de ses trois enfants. Un délai de trente jours a été imparti à X.________ pour quitter le territoire.
D.
Saisi d'un recours de X.________, le Tribunal administratif du canton de Fribourg l'a rejeté par arrêt du 3 décembre 2004. Le Tribunal administratif a considéré que X.________ ne pouvait pas se prévaloir de son mariage avec une Suissesse pour conserver une autorisation d'établissement qui lui aurait été refusée s'il avait déclaré aux autorités sa liaison extra-conjugale et la naissance de son troisième enfant. L'abus de droit serait établi. Ce Tribunal a pris acte du fait que X.________ avait limité son recours à contester la décision de révocation de son permis d'établissement et qu'il ne critiquait pas la décision du Service de la population en tant qu'elle refusait l'autorisation d'entrée et de séjour à Z.________ et ses trois enfants.
E.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 3 décembre 2004 et de constater que la révocation de son autorisation de séjour (recte: d'établissement) est infondée et inadmissible.

Le Tribunal administratif ne formule aucune observation et se réfère à son arrêt pour conclure au rejet du recours. Le Service de la population ne formule aucune remarque et se réfère à la procédure devant le Tribunal administratif. L'Office fédéral des migrations observe que le recours est recevable et se réfère à l'arrêt du Tribunal administratif du 3 décembre 2004 quant au fond.

Par ordonnance présidentielle du 17 février 2005, l'effet suspensif a été conféré au recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. Selon l'art. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20, ci-après: la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas droit à l'autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 130 II 388 consid. 1.1 p. 389, 281 consid. 2.1 p. 284; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148 et les arrêts cités; 126 II 335 consid. 1a p. 337/338, 377 consid. 2 p. 381, 425 consid. 1 p. 427; 126 I 81 consid. 1a p. 83; 124 II 289 consid. 2a p. 291, 361 consid. 1a p. 363; 123 II 145 consid. 1b p. 147).
1.2 En vertu de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Après un séjour irrégulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement (art. 7 al. 1 première et deuxième phrases LSEE).

Le recourant a été marié pendant plus de cinq ans avec une ressortissante suisse et a obtenu l'autorisation d'établissement. Le présent recours est donc en principe recevable au regard de l'art. 100 al. 1 lettre b chiffre 3 OJ.
1.3 Au surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le recours est en principe recevable en vertu des art. 97 ss OJ.
1.4 Le recourant s'est limité dans son recours devant le Tribunal administratif à contester la décision de révocation de son permis d'établissement. Il ne peut pas reprocher au Tribunal administratif, dans le cadre du présent recours, de ne s'être prononcé que sur cette question.

2.
Lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ). Aussi la possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est-elle très restreinte (ATF 130 II 149 consid. 1.2 p. 154; 128 II 145 consid. 1.2.1 p. 150; 125 II 217 consid. 3a p. 221; 124 II 409 consid. 3a p. 420; 121 II 97 consid. 1c p. 99; 114 Ib 27 consid. 8b p. 33; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., Berne 1983, p. 286/287).

Il ne peut donc être tenu compte des faits nouveaux constatés dans l'attestation de la Caisse de compensation du canton de Fribourg produite par le recourant; cette pièce, datée du 7 janvier 2005, est postérieure à l'arrêt du Tribunal administratif du 3 décembre 2004.
3.
3.1 Le recourant reproche au Tribunal administratif d'avoir violé son droit d'être entendu, soutenant implicitement que l'autorité cantonale a établi les faits en violation de règles essentielles de la procédure, au sens de l'art. 105 al. 2 OJ.

Le droit d'être entendu garantit à toute personne qui est partie à une procédure le droit d'être informée et entendue avant qu'une décision soit prise à son détriment. Pour les parties, le droit d'être entendu comprend notamment celui de faire administrer des preuves, c'est-à-dire d'en proposer, et de participer à leur administration (Pascal Mahon, op. cit., n. 5 et 6 ad art. 29, p. 267-268). Il s'agit d'une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de l'arrêt attaqué, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (ATF 120 Ib 379 consid. 3b p. 383). Ce grief est en principe recevable dans le cadre d'un recours de droit administratif (ATF 120 Ib 70 consid. 3 p. 74).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'autorité demeure libre de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et les références citées).
3.2 En l'espèce, le Service de la population a entendu le recourant avant de se prononcer, comme en atteste le procès-verbal d'audition du 11 mai 2004 versé au dossier. L'intéressé a encore pu s'exprimer devant le Tribunal administratif avant que celui-ci ne rende son arrêt. De ce point de vue, le droit d'être entendu du recourant n'a pas été violé. Quand bien même il l'aurait été par l'autorité inférieure, le vice aurait été réparé devant le Tribunal administratif, celui-ci ayant un pouvoir d'examen aussi étendu que le Service de la population (voir sur la réparation d'une violation du droit d'être entendu ATF 118 Ib 111 consid. 4b p. 120/121; 116 Ia 94 consid. 2 p. 95).

Le recourant fait encore valoir qu'il n'a pas pu faire entendre en tant que témoins Z.________ ainsi que E.________ et son épouse. Ces derniers étaient les témoins de mariage du recourant et de Z.________.

S'agissant des époux E.________, on rappelle que ce qui est reproché au recourant, c'est d'avoir entretenu une relation maritale avec sa première épouse kosovarde parallèlement à son mariage en Suisse, et de l'avoir cachée au Service de la population; or ce fait est avéré. Les sentiments du recourant pour Z.________ lors de leur mariage ne sont pas en cause. Dès lors, on ne voit pas ce que ces témoignages pouvaient apporter à l'instruction des faits de la cause.

Quant à Z.________, elle s'est exprimée notamment par écrit dans la convention des 25 et 30 juin 2004. Ce document, signé par le recourant et son épouse suissesse lors de leur divorce, figure au dossier. Au surplus, en échange de déclarations bienveillantes, le recourant s'est engagé à payer 3'000 fr. au titre de remboursement de dettes non inclus dans les effets du divorce. Dès lors, les déclarations de l'épouse suissesse du recourant ne pouvaient pas être admises sans réserve et l'on ne voit pas ce que son témoignage avait de nécessaire à l'établissement des faits. Le Tribunal administratif pouvait donc renoncer à l'entendre sans violer le droit d'être entendu du recourant.
3.3 Il résulte de ce qui précède que le Tribunal administratif n'a établi les faits ni de manière manifestement inexacte ou incomplète, ni en violation des règles essentielles de la procédure. Le Tribunal fédéral est donc lié par l'état de fait de l'arrêt attaqué. En revanche le recourant peut se plaindre d'une mauvaise appréciation des faits car il s'agit d'une question de droit.
4.
4.1 Selon l'art. 9 al. 4 lettre a LSEE, l'autorisation d'établissement est révoquée lorsque l'étranger l'a obtenue par surprise, en faisant de fausses déclarations ou en dissimulant des faits essentiels. Lorsque ces conditions sont remplies, l'autorité n'est toutefois pas tenue de prononcer la révocation; elle doit examiner les circonstances du cas particulier et dispose d'une certaine marge d'appréciation (ATF 112 Ib 473 consid. 4 p. 477 ss). Au surplus, une simple négligence ne suffit pas; il faut que le requérant ait intentionnellement donné de fausses indications ou dissimulé des faits essentiels dans l'intention d'obtenir l'autorisation d'établissement (ATF 112 Ib 473 consid. 3 p. 475). Ne sont pas seulement essentiels les faits au sujet desquels l'autorité administrative pose expressément des questions au requérant mais aussi ceux dont il doit savoir qu'ils sont déterminants pour l'octroi de l'autorisation. L'autorité doit dès lors examiner si, en connaissance de cause, elle aurait pris une autre décision au moment de la délivrance de l'autorisation (arrêt 2A.69/2004 du 9 février 2004 consid. 3.1).
4.2 Le Tribunal administratif retient en bref que le Service de la population n'aurait pas accordé le permis d'établissement au recourant s'il avait connu la naissance de D.________.

En l'occurrence, le Service de la population ne pouvait accorder une autorisation d'établissement au recourant qu'en raison de son mariage avec une Suissesse, en application de l'art. 7 al. 1 LSEE. Ce droit à l'établissement pouvait être compromis par une relation extraconjugale et la naissance d'un enfant hors mariage. Et cela à plus forte raison si, comme en l'espèce, un étranger divorcé et marié avec une Suissesse entretient une relation avec sa première épouse étrangère. Cet élément est déterminant pour juger de la réalité du mariage suisse du recourant. Dès lors, si les autorités compétentes avaient appris à temps l'existence de D.________ et la liaison avec la première épouse du recourant, elles auraient refusé d'octroyer une autorisation d'établissement au recourant. Ce dernier connaissait la naissance de son troisième enfant et les conséquences que cet événement pourrait voir sur sa situation personnelle du point de vue de la police des étrangers. Vu l'importance de ces faits, on ne peut pas conclure à une simple négligence du recourant. Ce dernier a tu un fait essentiel en vue d'obtenir une autorisation d'établissement, réalisant ainsi les conditions visées par l'art. 9 al. 4 lettre a LSEE.

4.3 Selon le recourant, le Service de la population devait connaître la naissance de D.________ car ce fait ressortait de procédures d'asile ouvertes par Y.________ en Suisse.

Les annonces faites par le recourant à d'autres autorités ou par d'autres membres de sa famille ne le dispensent pas de remplir ses obligations vis à vis du Service de la population. Il importe peu que le nom de D.________ ait été mentionné dans le cadre de la procédure d'asile ouverte par Y.________ en juin 1999. Y.________ n'a pas mentionné que le recourant était le père de son enfant. De toute manière, même si tel avait été le cas, rien ne justifiait de lier le dossier d'asile de Y.________ à celui de police des étrangers du recourant.

Peu importe également la demande de visa pour la Suisse introduite par Y.________ pour elle-même et ses trois enfants (procédure qui mentionne le nom du recourant). Cette demande a été formulée le 2 juillet 2003, alors que le recourant était déjà au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Les arguments du recourant doivent être rejetés.
5.
5.1 Le principe de la proportionnalité est généralement applicable en droit public (voir ATF 125 I 21 consid. 3d/cc p. 32). En droit des étrangers, il est concrétisé par l'art. 11 al. 3 LSEE qui stipule que l'expulsion ne sera prononcée que si elle paraît appropriée à l'ensemble des circonstances (première phrase). Le règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (RSEE; RS 142.201) précise que pour apprécier ce qui est équitable (au sens de l'art. 11 al. 3 LSEE), l'autorité tiendra notamment compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion (art. 16 al. 3 première phrase RSEE).
5.2 En l'occurrence, le recourant, qui a fait l'objet d'une décision d'interdiction d'entrée en Suisse pour une durée de deux ans pour avoir séjourné et travaillé sans autorisation dans ce pays, a déjà été refoulé à deux reprises avant de disparaître dans la clandestinité. Ce n'est que grâce à son mariage avec une ressortissante suisse qu'il a pu être mis au bénéfice d'abord d'une autorisation de séjour, puis d'établissement. Du point de vue de la police des étrangers, le comportement du recourant n'est donc pas sans reproche.

Durant le mariage, les époux ne vivaient pas en ménage commun, sous prétexte d'horaires de travail incompatibles. Dans ce contexte, la naissance d'un enfant conçu hors mariage, né le 6 février 1999, atteste l'existence d'une relation durable à l'étranger entre le recourant et sa première épouse. D'ailleurs, le recourant s'est finalement remarié avec celle-ci.

A la lecture du dossier, Z.________ semble avoir cru en son mariage. Il est difficile de se prononcer sur les sentiments du recourant pour Z.________ à l'époque de leur mariage. Toutefois, on constate qu'au cours de cette union, le centre des intérêts du recourant était dans son pays, auprès de la mère de ses enfants. Le mariage du recourant avec une Suissesse apparaît dès lors comme une parenthèse nécessaire pour obtenir une autorisation de séjour, puis d'établissement. Le recourant a donc utilisé son mariage avec une Suissesse à des fins qui sont contraires à cette institution. Une telle attitude, contraire à l'ordre public suisse, présente incontestablement une certaine gravité.

Certes, le recourant séjourne en Suisse depuis plus de dix ans. Toutefois, il a vécu toute sa jeunesse dans son pays d'origine, où il est retourné notamment pour retrouver ses enfants et leur mère, et c'est là que résident ces derniers. Il s'est remarié avec sa première épouse, mère de ses enfants et souhaite vivre auprès d'eux; on est en droit d'attendre de lui qu'il se réadapte à son pays d'origine.

Enfin, le recourant a entretenu sa famille avec l'argent qu'il gagnait en Suisse grâce à son entreprise individuelle. Son renvoi mettrait sa famille dans l'embarras. Toutefois, c'est contrairement aux dispositions de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (art. 9 al. 4 lettre a LSEE) que le recourant a pu rester en Suisse et subvenir aussi longtemps aux besoins des siens. Il ne serait pas normal qu'il puisse se prévaloir de ces circonstances pour prolonger encore son établissement en Suisse.

Le recourant allègue avoir acheté la maison qu'il occupe en Suisse; il se réfère à l'acte de recours devant l'autorité cantonale dans lequel on lit que le recourant aurait promis d'acheter l'immeuble en question. Il aurait payé de ce chef initialement 10'000 fr. ainsi que des acomptes. Il aurait effectué d'important travaux dans cette maison, soit la pose de parquets et la réfection des plafonds.

Le recourant savait qu'il risquait de perdre un investissement consenti pour cet immeuble compte tenu des faits avérés qui lui sont reprochés. La révocation de l'autorisation d'établissement de l'étranger qui l'a obtenue par surprise, en faisant de fausses déclarations ou en dissimulant des faits essentiels constitue un intérêt public qui l'emporte sur l'intérêt financier du recourant. L'intérêt du recourant à conserver l'investissement consenti pour la restauration de la maison qu'il occupe ne permet pas, à lui seul, de s'opposer à la révocation de son autorisation d'établissement.

Force est donc de constater que l'arrêt du Tribunal administratif du 3 décembre 2004 ne viole pas le principe de la proportionnalité.
6.
Vu ce qui précède, la décision querellée n'est pas contraire au droit fédéral. Le présent recours doit être rejeté. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Service de la population et des migrants et à la Ière Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 25 août 2005
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: