2A.212/2003

{T 0/2}
2A.212/2003/svc

Arrêt du 10 septembre 2003
IIe Cour de droit public

Composition
MM. les Juges Wurzburger, Président,
Hungerbühler et Meylan, juge suppléant.
Greffière: Mme Dupraz.

Parties
F.________, recourant,
représenté par Me Nicolas Dinichert, avocat,
rue Toepffer 11bis, case postale 178, 1211 Genève 12,

contre

Office cantonal de la population du canton
de Genève, case postale 51, 1211 Genève 8,
Commission cantonale de recours de police
des étrangers du canton de Genève, rue Ami-Lullin 4, case postale 3888, 1211 Genève 3.

Objet
Refus de prolonger une autorisation de séjour,

recours de droit administratif contre la décision de la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève du 18 mars 2003.

Faits:
A.
Ressortissant algérien né le 22 avril 1972, F.________ a épousé, le 25 mars 2000, en Tunisie, H.________, ressortissante suisse née le 17 juin 1966. Le 1er juin 2000, il a rejoint sa femme à X.________. II a alors été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour à l'année pour vivre auprès d'elle.

Le 1er décembre 2000, H.________ a informé l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) qu'elle ne vivait plus avec son mari.

Les époux F.________ ont été entendus par l'Office cantonal. A cette occasion, ainsi que dans le cadre de diverses procédures civiles engagées par H.________ (action en annulation de mariage, requête de mesures protectrices de l'union conjugale), ils ont donné des versions diamétralement opposées de leur vie de couple. Selon H.________, son mari s'était refusé à toute vie commune dès son arrivée à X.________. Elle-même avait déménagé au mois d'août 2000 et avait été rejointe, le 10 novembre 2000, par son compagnon, P.________. D'après F.________, lui-même et sa femme avaient eu une vie de couple normale jusqu'à leur séparation intervenue au mois de décembre 2000 à la demande de l'épouse. L'intéressé comptait reprendre la vie commune avec sa femme.

Le 19 septembre 2001, H.________ a donné naissance à une fille, L.________. L'enfant, qui est de nationalité suisse, a été inscrite dans le registre de l'Etat civil sous le patronyme de F.________. H.________ a toujours affirmé que sa fille était issue des oeuvres de P.________, ce que celui-ci a confirmé.

Par décision du 11 juillet 2002, l'Office cantonal a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de F.________ et imparti à l'intéressé un délai échéant le 11 octobre 2002 pour quitter le territoire genevois. Il a retenu que F.________ commettait un abus de droit en maintenant un mariage n'existant plus que formellement pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour ainsi qu'une autorisation d'établissement.
B.
Le 23 juillet 2002, H.________ a annoncé à l'Office cantonal qu'elle avait déménagé dans le canton de Vaud.
Par jugement du 25 octobre 2002 statuant sur une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, le Tribunal de première instance du canton de Genève a autorisé les époux F.________ à vivre séparés pour une durée indéterminée, attribué à H.________ la garde sur l'enfant L.________ et réservé à F.________ un droit de visite usuel sur ladite enfant.

Une expertise hors procès effectuée le 29 novembre 2002 par l'Institut universitaire de médecine légale des Hôpitaux Universitaires de Genève a conclu que, sur la base de l'analyse de l'ADN de H.________, de L.________ et de P.________, la paternité de ce dernier sur L.________ était «pratiquement établie».
C.
F.________ a recouru auprès de la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de recours) contre la décision de l'Office cantonal du 11 juillet 2002.

Le 18 mars 2003, les époux F.________ ont été entendus en audience de comparution personnelle. H.________ a notamment affirmé que son mari n'avait jamais tenté de reprendre contact avec elle dans le but de vivre ensemble. En outre, il n'avait jamais vu L.________ ni essayé de la voir. Quant à F.________, il a déclaré en particulier qu'il ne savait pas si L.________ était son enfant, qu'il ne la voyait pas et ne l'avait jamais vue.

Le 18 mars 2003, la Commission cantonale de recours a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée. Elle a repris, en la développant, l'argumentation de l'Office cantonal. Elle a considéré en substance que, quels que fussent les motifs de la désunion, aucun élément ne permettait d'établir la persistance d'un quelconque lien affectif justifiant notamment de prévoir une reprise de la vie commune des époux F.________. D'ailleurs, séparés depuis près de deux ans et demi, les époux F.________ n'avaient entrepris aucune tentative de réconciliation ni d'ailleurs maintenu de contact. Dès lors, la volonté de F.________ de maintenir en droit un mariage qui avait cessé d'exister en fait depuis longtemps ainsi que son comportement consistant à se prévaloir de l'existence de L.________, qu'il n'avait jamais rencontrée, relevaient de l'abus de droit. Au demeurant, il n'y avait pas lieu de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé au regard de sa situation globale.
D.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, F.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de dépens, d'annuler la décision de la Commission cantonale de recours du 18 mars 2003 et, principalement, d'ordonner à «l'autorité cantonale» de renouveler pour une année son autorisation de séjour, subsidiairement de lui ordonner de prolonger cette autorisation jusqu'à droit jugé sur la procédure en désaveu de paternité encore pendante devant le Tribunal de première instance du canton de Genève; plus subsidiairement, le recourant demande au Tribunal fédéral d'ordonner à «l'autorité cantonale» de lui impartir un nouveau délai raisonnable pour quitter le territoire suisse. Il se plaint en substance de violation du droit fédéral et invoque les art. 8 CEDH, 13 Cst. et 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20).

La Commission cantonale de recours a expressément renoncé à formuler des observations. L'Office cantonal a fait de même tout en se référant à la décision attaquée.

L'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (ci-après: l'Office fédéral) propose d'admettre le recours et de renvoyer la cause à «l'autorité cantonale» afin qu'elle examine, sous l'angle de l'art. 8 CEDH, d'une part, les démarches entreprises par le recourant afin d'instaurer des relations familiales avec sa fille et, d'autre part, les éventuels obstacles mis en oeuvre par son épouse.
E. Par ordonnance du 4 juin 2003, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif présentée par le recourant.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 129 II 225 consid. 1 p. 227).
1.1 Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. D'après l'art. 4 LSEE, les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148).
1.2 En vertu de l'art. 7 al. 1 1ère phrase LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Pour juger de la recevabilité du recours de droit administratif, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe (ATF 126 II 265 consid. 1b p. 266 ). Le recourant est marié avec une Suissesse. Le présent recours est donc recevable au regard de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ.
1.3 Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (en principe nationalité suisse ou autorisation d'établissement) soit étroite et effective (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). L'art. 13 al. 1 Cst. garantit la même protection (ATF 129 II 215 consid. 4.2 p. 218/219).

Le recourant est juridiquement le père de L.________, que sa femme a mise au monde plus de 180 jours après la conclusion de leur mariage, qui subsiste encore. Cette enfant est de nationalité suisse et vit avec sa mère en Suisse. II est sans importance en l'espèce que la paternité de cette fille soit revendiquée par un tiers et que l'expertise susmentionnée du 29 novembre 2002 conclue à la quasi certitude de la paternité de ce dernier. Tant qu'un désaveu n'aura pas été prononcé par jugement, le recourant aura la qualité de père de cette enfant. De ce point de vue, il serait donc en droit de se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH ou de l'art. 13 al. 1 Cst.
Reste à examiner s'il existe entre le recourant et sa fille une relation étroite et effective. L'intéressé n'a pas l'autorité parentale sur L.________, ni sa garde. II ne participe pas à son entretien. II est vrai qu'en procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, cette question n'a même pas été abordée. Cependant, rien n'eût empêché le recourant de prendre lui-même une conclusion tendant à ce que fût fixé par le juge desdites mesures le montant de sa contribution. Au surplus, en l'absence de décision formelle sur ce point, l'intéressé aurait pu verser spontanément les montants qu'il estimait appropriés auprès de la mère de l'enfant. Si cette dernière les avait refusés - hypothèse à envisager au regard de certaines pièces du dossier -, il aurait pu les déposer sur un livret d'épargne ouvert au nom de L.________.

Il est constant que le recourant n'a jamais vu sa fille. Quand bien même il s'est vu reconnaître un droit de visite sur cette enfant par le jugement précité du 25 octobre 2002, rien dans le dossier n'atteste d'efforts qu'il aurait entrepris pour exercer ce droit. L'intéressé affirme, certes, que c'est la mère de L.________ qui, par son comportement et les obstacles matériels qu'elle s'ingénie à mettre en place, empêche l'exercice de ce droit. Il s'agit là de faits nouveaux et, partant, irrecevables en principe (art. 105 al. 2 OJ). En outre, le recourant n'a jamais prétendu, alors qu'il aurait pu le faire lors de l'audience de comparution personnelle du 18 mars 2003, être intervenu auprès d'une quelconque autorité pour obliger la mère de sa fille à respecter son droit de visite. De même, il n'a jamais soutenu avoir entrepris quelque autre démarche que ce soit dans ce sens; en particulier, il n'a pas contredit l'affirmation de sa femme selon laquelle, depuis leur séparation, il n'avait jamais établi ni cherché à établir de contact téléphonique avec elle. C'est dès lors à tort que, dans ses observations sur le présent recours, l'Office fédéral reproche à la Commission cantonale de recours de n'avoir pas instruit d'office sur cette question et propose pour cette raison d'admettre le recours et de renvoyer la cause à «l'autorité cantonale» pour complément d'instruction sur ce point. La Commission cantonale de recours n'aurait eu de raison d'instruire à cet égard que si le recourant avait, à tout le moins, allégué l'existence de difficultés entravant son droit de visite, ce qu'il aurait pu faire notamment lors de l'audience précitée du 18 mars 2003 durant laquelle il était assisté d'un homme de loi. En n'instruisant pas sur ce point, la Commission cantonale de recours n'a donc pas enfreint un devoir essentiel de procédure lui incombant.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de considérer que l'existence entre le recourant et sa fille d'une relation étroite et effective n'a pas été établie à satisfaction de droit, de sorte que le recours est irrecevable, dans la mesure où l'intéressé invoque l'art. 8 par. 1 CEDH ou l'art. 13 al. 1 Cst. en raison d'un lien avec L.________.
1.4 La conclusion subsidiaire tendant à ce que le recourant se voie impartir un nouveau délai de départ «raisonnable» relève de l'exécution d'une décision; elle est donc irrecevable (art. 101 lettre c OJ).
1.5 Au surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le présent recours est en principe recevable en vertu des art. 97 ss OJ.
2.
Saisi d'un recours de droit administratif dirigé contre une décision émanant d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 105 al. 2 OJ). La possibilité de faire valoir des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve est dès lors très restreinte. Seules sont admissibles les preuves que l'instance inférieure aurait dû retenir d'office et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure. En particulier, on ne saurait tenir compte, en principe, de modifications ultérieures de l'état de fait, car on ne peut reprocher à une autorité d'avoir constaté les faits de manière imparfaite si ceux-ci ont changé après sa décision (ATF 125 Il 217 consid. 3a p. 221; 121 II 97 consid. 1c p. 99). Sur le plan juridique, le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral qui englobe les droits constitutionnels du citoyen (ATF 129 II 183 consid. 3.4 p. 188) - en examinant notamment s'il y a eu excès ou abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 lettre a OJ) -, sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ). En revanche, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de l'arrêt attaqué, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c chiffre 3 OJ).
Le recourant produit pour la première fois devant le Tribunal fédéral différentes pièces dont une est postérieure à la décision entreprise. Dans la mesure où ces pièces ne font pas partie du dossier cantonal, elles sont nouvelles et ne peuvent donc pas être prises en considération au regard de l'art. 105 al. 2 OJ.
3.
3.1 Le recourant admet désormais que son mariage, irrémédiablement détruit, n'a plus qu'une existence formelle et qu'il ne peut plus dès lors se fonder sur l'art. 7 al. 1 LSEE pour demander la prolongation de son autorisation de séjour. Recevable sous cet angle, le recours doit donc être rejeté sur ce point.
3.2 Au demeurant, même si le recours était recevable au regard de l'art. 8 par. 1 CEDH ou de l'art. 13 al. 1 Cst. en raison de la présence en Suisse de la fille, de nationalité suisse, du recourant, il devrait être rejeté également sur ce point. En effet, selon la jurisprudence, l'étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant qui bénéficie d'un droit de présence en Suisse et y vit peut se prévaloir de la garantie de l'art. 8 CEDH pour autant qu'il entretienne avec cet enfant une relation affective et économique d'une intensité particulière, que la distance entre son pays d'origine et la Suisse rende purement théorique l'exercice de son droit de visite et qu'il ait eu un comportement irréprochable (arrêt 2A.563/2002 du 23 mai 2003, consid. 2.2; cf aussi ATF 120 Ib 1 consid. 3c p. 5, 22 consid. 4a p. 25). Or, tel n'est manifestement pas le cas en l'espèce.
4.
Vu ce qui précède, le recours est manifestement mal fondé dans la mesure où il n'est pas manifestement irrecevable. Il doit donc être jugé selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ.

Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève ainsi qu'à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration.
Lausanne, le 10 septembre 2003
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: