Interzonal transfer of development rights in building permitGénéré par IA

{T 0/2}
1P.256/2006 /ggs

Urteil vom 18. Juli 2006
I. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Aemisegger, Fonjallaz,
Gerichtsschreiber Haag.

Parteien

1. A.________,
   
2. B.________,
   Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Heer,

gegen

C.________ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Bütler,
Gemeinderat Berikon, Bahnhofstrasse 69, 8965 Berikon,
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 3. Kammer, Obere Vorstadt 40, 5000 Aarau.

Gegenstand
Baubewilligung,

Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 3. Kammer, vom 15. Februar 2006.

Sachverhalt:
A.
Die C.________ AG reichte am 4. November 2003 ein erstes Baugesuch für zwei Doppeleinfamilienhäuser auf der Parzelle Nr. 712 (Grundeigentümer: D.________) ein. Das Gesuch wurde in der Folge publiziert und öffentlich aufgelegt. A.________ (Eigentümer der westlich angrenzenden Parzelle Nr. 711) und B.________ (Eigentümer der südöstlich angrenzenden Parzelle Nr. 713) erhoben gegen das Bauvorhaben Einsprache. Mit Teilverfügung vom 3. Februar 2004 stimmte die Koordinationsstelle Baugesuche des Baudepartements des Kantons Aargau dem Bauvorhaben unter Nebenbestimmungen zu. Am 11. März 2004 zog die C.________ AG ihr Baugesuch zurück und reichte gleichzeitig ein überarbeitetes Baugesuch ein.

Der Gemeinderat Berikon legte dieses zweite Gesuch vom 19. März bis zum 7. April 2004 öffentlich auf. Das Bauvorhaben sieht die Errichtung von zwei Doppeleinfamilienhäusern auf der Parzelle Nr. 712 vor. Dieses Grundstück im Halte von 3'103 m2 liegt gemäss dem Bauzonenplan der Gemeinde Berikon mit einer Teilfläche von 1'858 m2 in der Landhauszone (L) und im Übrigen in der Dorfzone (D). Es ist gemäss dem bereits unterzeichneten, jedoch noch nicht beim Grundbuchamt angemeldeten Mutationsplan 496 beabsichtigt, die in der Zone L gelegene Teilfläche abzuparzellieren und in die neue Parzelle Nr. 1'389 zu überführen. Die geplanten Bauten kommen vollständig in die Landhauszone zu liegen.

Gegen dieses Bauvorhaben erhoben A.________ und B.________ erneut Einsprache. Weil sich in Bezug auf die kantonalen Prüfbelange keine Änderungen ergaben, verzichtete der Gemeinderat auf eine nochmalige Mitteilung an die Koordinationsstelle Baugesuche und erteilte der Gesuchstellerin am 17. Mai 2004 die Baubewilligung.

Auf Verwaltungsbeschwerde von A.________ und B.________ hin ergänzte der Regierungsrat am 15. September 2004 die Baubewilligung mit den Bestimmungen, dass eine Ausnützungsverschiebung von 24.45 m2 genehmigt werde und die in den genehmigten Bauplänen ausgeschiedenen Waschräume keine Heizelemente aufweisen dürften.

Gegen diesen Entscheid des Regierungsrats gelangten A.________ und B.________ mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Sie beantragten, die Baubewilligung sei nur unter der Bedingung zu erteilen, dass das Bauvorhaben maximal eine Bruttogeschossfläche von 650.3 m2 aufweise, dass die Verbindungsmauer weggelassen werde und dass die Gebäude freistehend seien. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 15. Februar 2006 ab.
B.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 1. Mai 2006 beantragen A.________ und B.________, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben, soweit damit die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen worden sei und die Beschwerdeführer zur Bezahlung von Verfahrenskosten und einer Parteientschädigung verpflichtet worden seien. Sie rügen die Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV).

Die C.________ AG beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Gemeinde Berikon verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Das Verwaltungsgericht äussert sich kurz zur Rüge der Verletzung der Begründungspflicht und verweist im Übrigen auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid.
C.
Mit Verfügung vom 7. Juni 2006 hat der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung ein Gesuch der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung abgewiesen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Beim angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid über eine Baubewilligung im Sinne des Art. 22 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700), welcher mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte anfechtbar ist (Art. 84 ff. OG, Art. 34 Abs. 1 und 3 RPG).
1.2 Die Beschwerdeführer sind Eigentümer von Grundstücken, die unmittelbar an die Bauparzelle angrenzen. Sie machen geltend, der angefochtene Entscheid sei willkürlich, weil er für das Bauvorhaben eine höhere Ausnützung zulasse, als sie in der Landhauszone (L) vorgesehen sei. Diese höhere Ausnützung beruhe auf einer unzulässigen Ausnützungsübertragung. Sie lasse sich mit sachlichen Gründen nicht vertreten und sei daher willkürlich. Zudem beanstanden die Beschwerdeführer die Berechnung der Gebäudelänge und rügen eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV).

Eigentümer benachbarter Grundstücke sind gestützt auf Art. 88 OG befugt, einen Nutzungsplan anzufechten, wenn sie die willkürliche Anwendung von Vorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutz der Nachbarn dienen. Zusätzlich müssen sie dartun, dass sie sich im Schutzbereich der Vorschriften befinden, durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Bauten betroffen werden und ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids haben (BGE 125 II 440 E. 1c S. 442 f.; 119 Ia 362 E. 1b; 118 Ia 232 E. 1a, je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass Bestimmungen über den Immissionsschutz, die Ausnützungsziffern und die zulässigen Baumasse und -abstände auch dem Schutz der Nachbarn dienen (BGE 127 I 44 E. 2d S. 47 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer berufen sich auf Bestimmungen über die Ausnützung und die Baumasse und sind insoweit zur Beschwerde berechtigt. In diesem Zusammenhang sind sie auch zur Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör legitimiert.
1.3 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Es ist unbestritten, dass die zulässige Ausnützung auf der allein in der Landhauszone gelegenen Teilfläche der Parzelle Nr. 712 eine anrechenbare Bruttogeschossfläche (BGF) von 650.3 m2 ergibt. Das Bauvorhaben weist nach den ebenfalls unbestrittenen Berechnungen des Verwaltungsgerichts eine Bruttogeschossfläche von 686.07 m2, mithin eine Übernutzung von 36 m2 auf. Der Regierungsrat trug dieser Übernutzung durch das Projekt, das nur in der Landhauszone gelegenes Land beansprucht, mit einer Ausnützungsverschiebung gemäss § 9 Abs. 6 der kantonalen Allgemeinen Verordnung zum Baugesetz vom 23. Februar 1994 (ABauV) Rechnung. Die Beschwerdeführer hatten vor Verwaltungsgericht geltend gemacht, die Voraussetzungen für eine solche Nutzungsübertragung seien nicht erfüllt. Das Verwaltungsgericht legt im angefochtenen Entscheid dar, es bedürfe gar keiner Nutzungsübertragung. Eine Bauherrschaft dürfe, wenn sich das Baugrundstück über verschiedene Zonen erstrecke, jeden einzelnen Grundstücksteil, der sich innerhalb der Bauzonen befinde, in die Ausnützungsberechnung einbeziehen. Es stützt sich dabei auf § 9 Abs. 4 Satz 1 ABauV. Danach gilt als anrechenbare Grundstücksfläche die Fläche der von der Baueingabe erfassten, baulich noch nicht ausgenützten Grundstücke oder Grundstücksteile innerhalb der Bauzone. Diese Anforderungen sind nach Ansicht des Verwaltungsgerichts hier erfüllt.
2.2 Die Beschwerdeführer kritisieren die Auffassung des Verwaltungsgerichts, es sei keine Nutzungsverschiebung nötig, wenn sich das Baugrundstück über verschiedene Zonen erstrecke. Mit einer solchen Auslegung würde der Entscheid des Gesetzgebers über die zulässige Ausnützung in den verschiedenen Zonen unterlaufen, da Bauten auf Parzellen, welche sich über mehrere Zonen erstreckten, sich nicht an diese gesetzlichen Vorgaben halten müssten. So wäre es nach der Argumentation des Verwaltungsgerichts ohne weiteres zulässig, auf dem in der Landhauszone gelegenen Teil der Parzelle Nr. 712 die gesamte Ausnützung des Grundstücks zu realisieren (und den in der Dorfzone gelegenen Teil der Parzelle Nr. 712 ungenutzt zu lassen). Das Verwaltungsgericht lasse den Aspekt der vom Gesetzgeber gewünschten städtebaulichen Dichte im Wesentlichen ausser Acht. Dieser Gesichtspunkt habe aber gerade bei grossen Unterschieden in der zulässigen Ausnützung, wie das vorliegend der Fall sei (Dorfzone 0.55, Landhauszone 0.35), eine erhebliche Bedeutung. Ausnützungsziffern sollten nicht nur in grossflächigem Rahmen bzw. für das gesamte Gebiet einer Zone eine bestimmte Baudichte festlegen, sondern zur Wahrung des Zonencharakters auch eine gleichmässige Verteilung der Baudichte innerhalb der einzelnen Zone herbeiführen. Der Zweck, den der Gesetzgeber mit der Einführung und Definition von Bauziffern anstrebe, dürfe bei Grundstücken, die sich über verschiedene Bauzonen erstreckten, nicht ausser Acht bleiben. Das Verwaltungsgericht habe § 9 Abs. 4 ABauV, auf den es seine Auffassung abstütze, nicht im Lichte des gesamten § 9 ABauV über die Ausnützungsziffer, namentlich auch unter Beachtung von § 9 Abs. 6 ABauV über die Ausnützungsverschiebung gewürdigt. Dadurch sei die Rechtsanwendung willkürlich ausgefallen.
2.3 Zu prüfen ist, ob die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung von § 9 Abs. 4 Satz 1 ABauV im Lichte von § 9 Abs. 6 ABauV vor dem Willkürverbot (Art. 9 BV) standhält.

Nach § 9 Abs. 6 ABauV kann der Gemeinderat die Ausnützungsverschiebung zwischen benachbarten Grundstücken bewilligen, wenn diese Zonen zugehören, die die gleiche Nutzung gestatten, und wenn das Orts-, Quartier- und Landschaftsbild nicht übermässig beeinträchtigt wird. Gemäss § 9 Abs. 4 Satz 1 ABauV gilt als anrechenbare Grundstücksfläche die Fläche der von der Baueingabe erfassten, baulich noch nicht ausgenützten Grundstücke oder Grundstücksteile innerhalb der Bauzone. Während § 9 Abs. 6 ABauV die Ausnützungsverschiebung zwischen benachbarten Grundstücken regelt, die in unterschiedlichen Zonen liegen, handelt § 9 Abs. 4 Satz 1 ABauV von der auf ein Bauvorhaben anrechenbaren Grundstücksfläche.

Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens ist unter anderem die Frage, ob ein Vorhaben den Nutzungsvorschriften der massgebenden Zone (hier: Landhauszone) entspricht. Im vorliegenden Fall ist die in der Landhauszone liegende anrechenbare Grundstücksfläche im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 ABauV offensichtlich zu klein für das umstrittene Bauvorhaben, weshalb der Regierungsrat auf eine Ausnützungsverschiebung von der Dorfzone zur Landhauszone zurückgegriffen hat. Nachdem das Bauvorhaben ganz in der Landhauszone liegt, muss es grundsätzlich den Nutzungsvorschriften dieser Zone entsprechen. Da die Grundstücksfläche in der Landhauszone jedoch unbestrittenermassen zu klein ist, um das Vorhaben zu realisieren, kann es nur bewilligt werden, wenn eine Ausnützungsverschiebung von der Dorfzone zur Landhauszone zulässig ist. Es geht hier somit nicht um eine Frage der anrechenbaren Grundstücksfläche, die in § 9 Abs. 4 ABauV geregelt ist, sondern um die Verschiebung der Ausnützung vom Grundstücksteil in der Dorfzone auf den Grundstücksteil in der Landhauszone. Dass die Zonengrenze nicht der Grundstücksgrenze folgt, kann nicht dazu führen, dass für den Grundstücksteil in der Landhauszone ungeachtet der Bestimmung über die Ausnützungsverschiebung die höhere Ausnützungsziffer für die Dorfzone anwendbar wird, ansonsten das mit der Ausnützungsziffer für jede Zone separat festgelegte Nutzungsmass umgangen würde. Dies würde dem Willen der Nutzungsplanung, in welcher die verschiedenen Zonen und deren Abgrenzung festgelegt werden, widersprechen.
2.4 Die Zulässigkeit einer solchen Ausnützungsverschiebung über die Zonengrenze hinweg ist in § 9 Abs. 6 ABauV geregelt. Danach ist Voraussetzung für die Ausnützungsverschiebung, dass die betroffenen Grundstücke Zonen angehören, welche die gleiche Nutzung gestatten, und dass das Orts-, Quartier- und Landschaftsbild nicht übermässig beeinträchtigt wird. Eine übermässige Beeinträchtigung des Orts-, Quartier- und Landschaftsbilds steht vorliegend nicht zur Diskussion. Hingegen ist die Zugehörigkeit zu Zonen, welche die gleiche Nutzung gestatten, umstritten.

Das Verwaltungsgericht führt diesbezüglich aus, sowohl in der Dorfzone als auch in der Landhauszone seien reine Wohnbauten erlaubt, und die beiden Zonen unterschieden sich in Bezug auf Anzahl der Vollgeschosse sowie Gebäudehöhe und -länge nicht wesentlich. Die Unterschiede beschränkten sich im Wesentlichen auf die Zulässigkeit landwirtschaftlicher und gewerblicher Betriebe sowie die Zulässigkeit eines zweiten Dachgeschosses und auf die Nutzungsintensität in der Dorfzone.
Die Beschwerdeführer wenden gegen diese Erwägungen ein, zunächst sei fraglich, ob es überhaupt zulässig sei, die Ausnützung von einer Zone auf eine andere zu übertragen, da dies zu verpönten Überbauungsverdichtungen entlang der Zonengrenze führe. Deshalb sei beispielsweise nach dem züricherischen Baurecht die Ausnützungsübertragung über die Zonengrenze hinweg unzulässig. Auch das Bundesgericht lasse den Ausnützungstransfer über die Zonengrenzen hinweg nicht zu (BGE 119 Ia 113 E. 3c S. 118 mit Hinweisen). § 50 Abs. 2 BauG, der Bestimmungen zur Ausnützungsziffer enthalte, biete ebenfalls keine gesetzliche Grundlage für eine Ausnützungsverschiebung. Der Verordnungsgeber habe trotzdem ohne klare gesetzliche Grundlage in § 9 Abs. 6 ABauV die Ausnützungsverschiebung geregelt. Er habe jedoch ausdrücklich festgelegt, dass eine Ausnützungsverschiebung nur zwischen benachbarten Grundstücken bewilligt werden dürfe, und dies auch nur dann, "wenn diese Zonen zugehören, die die gleiche Nutzung gestatten". Der Hinweis auf die gleiche Nutzung zeige, dass die Ausnützungsverschiebung zwischen verschiedenen Zonen nicht generell ausgeschlossen sei. Sie könne aber nicht zwischen einer Arbeitszone und einer Wohnzone vorgenommen werden, selbst wenn in der Arbeitszone auch Wohnen zugelassen sei und in der Wohnzone ein wenig störendes Gewerbe betrieben werden dürfe. Es sei nicht vorstellbar, wie aus einer gemischten Zone ein Teil der (zulässigen) Wohnnutzung in eine reine Wohnzone transferiert werden könnte bzw. welche Folgen dies für die (verbleibende) Nutzung in der gemischten Zone hätte. Namentlich wären auch einige praktische Probleme zu Iösen, wenn ein Teil der Wohnnutzung aus einer gemischten Zone in eine Wohnzone transferiert werden dürfte, müsste doch beispielsweise die Anmerkung im Grundbuch oder der lnhalt des kommunalen Ausnützungsregisters für solche Belange eingerichtet werden (neben der konsumierten Grundstücksfläche müsste auch noch der transferierte Zweck irgendwo erwähnt werden).
2.5 Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit der Nutzungsübertragung von einer bestimmten Zone auf eine andere Zone mit abweichenden Nutzungsvorschriften in ständiger Rechtsprechung verneint (BGE 109 Ia 188 E. 3 S. 190 f. mit Hinweisen). Zur Begründung führte es aus, eine interzonale Ausnützungsanrechnung hätte zur Folge, dass für das Gebiet längs der Zonengrenze verschiedene Nutzungsziffern gelten würden und damit Bauten mit unterschiedlicher Ausnützung des Bodens entstünden, was nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen könne. Es würde zudem bedeuten, dass die vom Zonenplan festgelegten Zonengrenzen missachtet und durch gewöhnliche Verwaltungsverfügung die vom kommunalen Gesetzgeber beschlossene Unterteilung des Baugebiets verändert würden (BGE 109 Ia 188 E. 3 S. 191 mit Hinweisen). In BGE 109 Ia 188 erklärte das Bundesgericht sogar die Nutzungsübertragung zwischen zwei zu unterschiedlichen Erschliessungsetappen gehörenden Flächen innerhalb derselben Bauzone für unzulässig. Eine Ausnahme vom Übertragungsverbot ist nach der Rechtsprechung nur aufgrund einer ausdrücklichen Gesetzesvorschrift zulässig (BGE 109 Ia 30 E. 6a S. 31 mit Hinweisen; vgl. Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Auflage, Bern 2002, S. 298 f.; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Band 1, 3. Auflage, Zürich 1999, S. 172 f. Rz. 632).

Das hier massgebende kantonale Recht lässt grundsätzlich Ausnützungsverschiebungen zu (§ 9 Abs. 6 ABauV), doch gilt dies nur, wenn in beiden betroffenen Zonen die gleiche Nutzung gestattet ist. Die Beschwerdeführer weisen zu Recht darauf hin, dass hier nicht zwei Zonen mit gleicher Nutzung vorliegen. Zwar ist in beiden betroffenen Zonen die Wohnnutzung zulässig. Die Dorfzone stellt indessen eine gemischte Zone mit Wohn- und Gewerbenutzung mit einer Ausnützungsziffer von 0.55 dar, während die Landhauszone mit einer Ausnützungsziffer von 0.35 überwiegend der Wohnnutzung vorbehalten ist (Art. 42 f., 48 und 51 der kommunalen Bau- und Nutzungsordnung vom 1. Dezember 1994). Angesichts der beträchtlichen Nutzungsunterschiede zwischen der Dorfzone und der Wohnzone und der erwähnten langjährigen bundesgerichtlichen Praxis zur Ausnützungsverschiebung erscheint die mit dem angefochtenen Entscheid gestattete Nutzungsübertragung verfassungsrechtlich nicht haltbar. Damit kann offen bleiben, ob § 9 Abs. 6 ABauV überhaupt auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruht.
3.
Es ergibt sich, dass die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Bei diesem Verfahrensausgang kann auf eine Prüfung der weiteren Rügen der Beschwerdeführer verzichtet werden.

Die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren sind der unterliegenden C.________ AG aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Diese hat den Beschwerdeführern eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 2 OG). Über die Verfahrenskosten und die Parteientschädigungen im kantonalen Verfahren hat die Vorinstanz unter Berücksichtigung des Ergebnisses der vorstehenden Erwägungen neu zu befinden (Art. 114 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 157 und Art. 159 Abs. 6 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 15. Februar 2006 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung über die Prozesskosten des kantonalen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der C.________ AG auferlegt.
3.
Die C.________ AG hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Berikon und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Juli 2006
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: