Recusal of investigating prosecutor denied; complaint dismissedGénéré par IA

{T 0/2}
1P.238/2004 /kra

Urteil vom 1. Juli 2004
I. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesgerichtspräsident Aemisegger, Präsident,
Bundesgerichtsvizepräsident Nay, Bundesrichter Féraud,
Gerichtsschreiber Störi.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Albrecht,

gegen

Daniel Regenass, Bezirksanwalt, Bezirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich, Postfach 1233, 8026 Zürich,
Beschwerdegegner,
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Florhofgasse 2, Postfach, 8023 Zürich,
Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.

Gegenstand
Art. 29 Abs. 1 BV (Ausstand),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen die Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom 16. März 2004.

Sachverhalt:
A.
Die Zürcher Strafverfolgungsbehörden beschuldigen X.________, im Jahre 1997 die Knaben A.________ und B.________ sexuell missbraucht zu haben.

Das Obergericht des Kantons Zürich sprach ihn am 16. Mai 2002 vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB sowie vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB frei, insbesondere weil die Aussagen der Geschädigten prozessual nicht verwertbar seien und der Mangel wegen Zeitablaufs nicht geheilt werden könne.

Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob dieses obergerichtliche Urteil am 19. Juni 2003 auf und ordnete an, die Geschädigten seien unter Wahrung der Verteidigungsrechte X.________s als Zeugen einzuvernehmen.

Das Obergericht überwies das Verfahren am 22. August 2003 an die Staatsanwaltschaft, welche in der Folge Bezirksanwalt Daniel Regenass mit den anstehenden Untersuchungshandlungen beauftragte.
B.
Bezirksanwalt Regenass lud A.________ und B.________ zur Zeugenaussage auf den 3. Februar 2004 vor. X.________ rekurrierte an die Staatsanwaltschaft, da er mit den Einvernahmemodalitäten nicht einverstanden war und stellte ein Ausstandsbegehren gegen Bezirksanwalt Regenass.

Mit Verfügung vom 19. Januar 2004 wies die Staatsanwaltschaft sowohl den Rekurs als auch das Ausstandsbegehren ab.

X.________ erhob Aufsichtsbeschwerde gegen die Durchführung der Einvernahme von A.________ und B.________ und Rekurs gegen die Abweisung seines Ausstandsbegehrens.

Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (Justizdirektion) wies den Rekurs am 16. März 2004 ab (Dispositiv-Ziffer II) und gab der Aufsichtsbeschwerde keine Folge (Dispositiv-Ziffer III); die Kosten des Rekursverfahrens auferlegte sie X.________ (Dispositiv-Ziffer IV).
C.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 19. März 2004 wegen Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV beantragt X.________, die Ziffern II und IV der Verfügung der Justizdirektion aufzuheben. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Die Staatsanwaltschaft und Bezirksanwalt Regenass verzichten auf Vernehmlassung. Die Justizdirektion beantragt unter Hinweis auf ihre Verfügung, die Beschwerde abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der angefochtene Beschluss der Direktion der Justiz und des Innern schliesst das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer nicht ab, sondern lässt im Gegenteil dessen Fortführung zu. Es handelt sich um einen Zwischenentscheid über ein Ablehnungsbegehren im Sinne von Art. 87 Abs. 1 OG, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist. Der Beschwerdeführer ist zur Befangenheitsrüge gegen den instruierenden Bezirksanwalt befugt (Art. 88 OG). Da diese und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ermöglicht indessen keine Fortsetzung des kantonalen Verfahrens. Das Bundesgericht prüft in diesem Verfahren nur in der Beschwerdeschrift erhobene, detailliert begründete und soweit möglich belegte Rügen. Der Beschwerdeführer muss den wesentlichen Sachverhalt darlegen, die als verletzt gerügten Verfassungsbestimmungen nennen und überdies dartun, inwiefern diese verletzt sein sollen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 127 I 38 E. 3c; 125 I 492 E. 1b; 122 I 70 E. 1c).

Soweit im Folgenden auf Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht eingegangen wird, genügen sie diesen Anforderungen nicht. An Art. 86 Abs. 1 OG scheitert zudem seine Kritik, soweit sie sich nicht gegen den angefochtenen Entscheid richtet.
2.
Der Beschwerdeführer wirft Bezirksanwalt Regenass vor, bei der Vorbereitung der Einvernahme der beiden Geschädigten durch schwere Verfahrensfehler und unsachliche Äusserungen den Anschein der Befangenheit erweckt zu haben.
2.1 Die Garantien von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind bei der Ablehnung eines Untersuchungsrichters oder eines Vertreters der Staatsanwaltschaft nur anwendbar, wenn diese ausnahmsweise in richterlicher Funktion tätig werden und die Rolle eines eigentlichen Richters einnehmen. Nehmen sie jedoch ihre Funktion als Strafuntersuchungs- oder Anklagebehörde wahr, ist die Ausstandspflicht ausschliesslich aufgrund von Art. 29 Abs. 1 BV zu beurteilen. Die Vorwürfe des Beschwerdeführers betreffen die untersuchungsrichterliche Tätigkeit des Bezirksanwaltes. Er beruft sich daher zu Recht auf Art. 29 Abs. 1 BV, die Ausstandspflicht von Bezirksanwalt Regenass beurteilt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im vorliegenden Fall nebst den Bestimmungen des kantonalen Verfahrensrechts - die der Beschwerdeführer allerdings nicht als verletzt rügt - ausschliesslich nach dieser Verfassungsbestimmung (Pra 2002 Nr. 183 S. 974 ff. E. 2.1).
2.2 Hinsichtlich der Unparteilichkeit des Untersuchungsrichters im Sinne von Unabhängigkeit und Unbefangenheit kommt Art. 29 Abs. 1 BV allerdings ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zu. Ein Untersuchungsrichter kann abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, welche nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (BGE 127 I 196 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung zu Art. 4 und 58 aBV sowie die Literatur). Verfahrens- oder andere Rechtsfehler, die ihm unterlaufen, können nach der Rechtsprechung den Anschein der Befangenheit allerdings nur begründen, wenn sie wiederholt begangen wurden oder so schwer wiegen, dass sie Amtspflichtverletzungen darstellen (BGE 116 Ia 14 E. 5; 135 E. 3a; Pra 2002 Nr. 183 S. 974 ff. E. 2.1).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, Bezirksanwalt Regenass sei befangen, weil er am 11. September 2003 in einem Begleitbrief an die Polizei geschrieben habe, "dass sich der inkriminierte Sachverhalt im Jahre 1997 abgespielt hat". Die Justizdirektion habe dazu im angefochtenen Entscheid ausgeführt, "inkriminieren" sei ein Fremdwort für "beschuldigen", weshalb die Formulierung des Bezirksanwaltes absolut korrekt sei. Dies sei nicht der Fall; er habe sich nicht daran gestossen, dass der Bezirksanwalt den Sachverhalt als "inkriminiert" bezeichnet habe, sondern dass er die Indikativform verwendet und damit zum Ausdruck gebracht habe, davon auszugehen, dass es sich bei den dem Beschwerdeführer gemachten Vorhalten um ein tatsächliches Geschehen handle; dies zeige, dass er innerlich nicht bereit sei, die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass die Geschädigten vom Beschwerdeführer nicht missbraucht worden seien.

Diese Ausführungen grenzen an Haarspalterei. Wenn der Bezirksanwalt von "inkriminiertem Sachverhalt" spricht bzw. schreibt, so macht er damit in einer jedem Juristen geläufigen Ausdrucksweise klar, dass der Sachverhalt nicht erwiesen ist und damit nicht feststeht, ob er sich tatsächlich ereignet hat oder nicht. Aus dieser Formulierung - auch in der Indikativform - lässt sich daher nicht ableiten, Bezirksanwalt Regenass sei befangen.

Die Grenze zur Haarspalterei überschreitet der Beschwerdeführer mit dem Vorwurf, Bezirksanwalt Regenass habe ihm am 2. Februar 2004 geschrieben, wenn er von Geschädigten spreche, meine er dies im Sinne von mutmasslich Geschädigten. Dies zeige seine Voreingenommenheit, weil das Obergericht in seinem Urteil vom 16. Mai 2002 nur zum Schluss gekommen sei, es sei "durchaus denkbar" dass sich die Vorfälle so abgespielt hätten, wie dies in der Anklageschrift dargestellt werde. Danach sei seine Täterschaft zwar möglich, aber nicht wahrscheinlich. Gemäss diesem obergerichtlichen Urteil hätte der Bezirksanwalt daher bloss von "möglicherweise", nicht aber von "mutmasslich" Geschädigten sprechen dürfen.

Es ist landesüblich, einen (nicht verurteilten) Angeklagten als "mutmasslichen Täter" zu bezeichnen, weshalb einem Bezirksanwalt von vornherein nichts vorzuwerfen ist, wenn er dementsprechend von "mutmasslichen Geschädigten" spricht. Abgesehen davon bezeichnet der Ausdruck "Geschädigter" auch und vor allem eine Parteirolle (§ 10 StPO). Anders als die Gegenpartei, deren Bezeichnung je nach Verfahrensstadium (Angeschuldigter [§ 11 StPO], Angeklagter [§ 172 StPO], Verurteilter [§ 395 Abs. 1 Ziff. 3 StPO]) ändert, behält der Geschädigte seine Parteibezeichnung von seinem Eintritt ins Verfahren bis zu dessen Abschluss. Es entspricht daher üblichem Sprachgebrauch, dass Untersuchungsbehörden, Gerichte und Anwälte schon dann vom "Geschädigten" sprechen bzw. schreiben, wenn noch nicht feststeht, dass der Angeklagte ein Delikt zu dessen Lasten beging. Bezirksanwalt Regenass kann somit A.________ und B.________ bereits vor einer allfälligen rechtskräftigen Verurteilung des Beschwerdeführers als "Geschädigte" bezeichnen, ohne dass daraus abgeleitet werden könnte, der Ausgang des Verfahrens stehe für ihn bereits fest.
3.2 Der Beschwerdeführer stösst sich an der Art und Weise, wie Bezirksanwalt Regenass die Einvernahme der beiden Geschädigten organisierte und legt in weitschweifiger Weise dar, dass er den Polizeibeamten, der bei der Befragung der Knaben mitwirken sollte, ungenügend und einseitig über den Fall informiert habe und dass er festgelegt habe, dass er vor der Vertreterin der Geschädigten Ergänzungsfragen stellen dürfe bzw. müsse, was für ihn ungünstig sei.

Selbst wenn indessen die Vorbereitung und der vom Bezirksanwalt festgelegte Ablauf der Zeugenbefragung in irgend einer Art und Weise zu beanstanden wären - darüber wird allenfalls der Sachrichter zu befinden haben -, würde dies den Bezirksanwalt nicht als befangen erscheinen lassen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, und es ist auch nicht ersichtlich, dass diesem dabei ein besonders schwerer Verfahrensfehler unterlief, der ihm nach der dargelegten Rechtsprechung berechtigten Anlass geben könnte, dessen Unparteilichkeit anzuzweifeln.
3.3 Bezirksanwalt Regenass hat dem Verteidiger des Beschwerdeführers auf dessen wiederholtes Nachfragen nach dem Ablauf der Einvernahme der beiden Geschädigten mit dem Satz "Das werden Sie dann sehen." geantwortet. Ausserdem hat er das gegen ihn gerichtete Ausstandsbegehren, in welchem ihm der Verteidiger vorwarf, befangen zu sein, weil er sich als "Verfahrenspartei" bezeichnet hatte, als "hanebüchen" abgetan.

Es liegt in der Natur der Sache, dass es in einem langwierigen und mühseligen Strafverfahren zwischen dem Verteidiger und dem Bezirksanwalt zu gewissen Spannungen kommen kann, weshalb es nicht angeht, aus jeder allenfalls ungeschickten oder emotionellen Formulierung des Untersuchungsrichters auf dessen Befangenheit zu schliessen. Dies vor allem dann, wenn sich der Verteidiger selber keineswegs auf professionelle Sachlichkeit beschränkte und dem Bezirksanwalt durch sein Verhalten - etwa durch haltlose Befangenheits-Vorwürfe - Anlass dazu gab. Dazu kommt, dass sich dessen möglicherweise leicht ungehaltene Reaktion nicht gegen den Angeschuldigten oder Angeklagten, sondern einzig an den Verteidiger selber richtet. Aus diesen beiden Äusserungen lässt sich daher keineswegs schliessen, Bezirksanwalt Regenass sei parteilich, es kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
4.
Die Rüge, die Justizdirektion habe Art. 29 Abs. 1 BV verletzt, indem sie den Rekurs gegen die Ablehnung seines Ausstandsbegehrens durch die Staatsanwaltschaft abgelehnt habe, ist offensichtlich unbegründet. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 OG). Er hat zwar ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt, welches indessen abzuweisen ist, da die Beschwerde aussichtslos war (Art. 152 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
2.1 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2.2 Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien sowie der Staatsanwaltschaft und der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Juli 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: