{T 1/2}
1C_229/2014
Arrêt du 7 juillet 2014
Ire Cour de droit public
Composition
MM. les Juges fédéraux Fonjallaz, Président,
Aemisegger et Merkli.
Greffier : M. Kurz.
Participants à la procédure
Yann
Testa,
recourant,
contre
Conseil d'Etat de la République et canton de Genève,
Chancellerie fédérale.
Objet
Initiative populaire "Pour que les pédophiles ne travaillent plus avec des enfants",
recours contre l'arrêté du Conseil d'Etat de la République et canton de Genève, du 30 avril 2014.
L'initiative populaire fédérale intitulée "Pour que les pédophiles ne travaillent plus avec des enfants" (ci-après: l'initiative) porte sur l'adjonction d'un art. 123c à la Constitution fédérale, privant toute personne condamnée pour avoir porté atteinte à l'intégrité sexuelle d'un enfant ou d'une personne dépendante du droit d'exercer une activité professionnelle ou bénévole en contact avec des mineurs ou des personnes dépendantes. La date de la votation populaire a été fixée au 18 mai 2014. Dans sa brochure explicative accessible sur le site de l'administration fédérale dès le 18 mars 2014, le Conseil fédéral expliquait notamment que les deux Chambres du Parlement fédéral n'étaient pas parvenues à s'accorder, de sorte qu'aucune recommandation de vote n'avait été émise. Pour sa part, le Conseil fédéral déclarait rejeter l'initiative, qu'il jugeait superflue.
Le 22 avril 2014, Yann Testa, citoyen genevois, a déposé un recours auprès du Conseil d'Etat genevois. Il reprochait à la Conseillère fédérale Simonetta Sommaruga d'avoir donné son opinion au sujet de l'initiative, lors de l'émission télévisée "Infrarouge" du 15 avril 2014. Elle s'était notamment exprimée sur le droit actuel, les modifications du code pénal récemment adoptées par le Parlement, l'inutilité de l'initiative et les effets de son acceptation ou de son refus par le peuple. Elle avait recommandé le rejet de l'initiative alors que le Conseil fédéral ne pouvait, en vertu de l'art. 10a al. 4 de la loi fédérale sur les droits politiques (LDP, RS 161.1), défendre de recommandation différente de celle de l'Assemblée fédérale; elle aurait également failli aux devoirs d'objectivité, d'exhaustivité et de transparence imposés aux art. 10a al. 2 et 3 LDP. Yann Testa demandait à ce que la Conseillère fédérale soit invitée à se conformer à l'art. 10a al. 3 LDP et à ce que le Conseil d'Etat informe les électeurs en faisant publier l'avis suivant dans la feuille d'avis officielle et sur le site internet de l'Etat:
"1. Les déclarations faites par la Conseillère fédérale Simonetta Sommaruga le 15 avril 2014 dans l'émission Infrarouge ne peuvent revêtir la forme d'une position officielle du Conseil fédéral selon l'art. 10a al. 4 LDP qui prévoit expressément que le Conseil fédéral ne défend pas une recommandation de vote différente de celle formulée par l'Assemblée fédérale. Le Parlement n'ayant donné aucune recommandation de vote concernant l'initiative populaire fédérale "Pour que les pédophiles ne travaillent plus avec des enfants", le Conseil fédéral ne peut adopter une position différente.
"L'interdiction d'exercer une profession existe depuis la date d'entrée en vigueur du code pénal, en 1942. A l'époque, il s'agissait d'une peine accessoire qui ne pouvait toucher que des professions subordonnées à une autorisation officielle. Peu appliquée et critiquée dans sa conception, cette interdiction d'exercer une profession a été modifiée dans le cadre de la révision de la partie générale du code pénal, entrée en vigueur le 1er janvier 2007. Les nouvelles dispositions classent l'interdiction d'exercer sous les autres mesures et l'étendent aux professions non soumises à autorisation. Malgré cette modification, les cas d'application de l'interdiction d'exercer sont restés peu nombreux. (FF 2012 8152) ".
Statuant par arrêté du 30 avril 2014, le Conseil d'Etat a déclaré le recours irrecevable (laissant ouverte la question de sa tardiveté) au motif que tant les conclusions présentées par le recourant que les faits critiqués, qui concernaient les prises de position du Conseil fédéral et d'un de ses membres, dépassaient sa compétence.
Par acte du 5 mai 2014, Yann Testa a déposé un recours en matière de droit public. Il conclut principalement à l'annulation de l'arrêté du Conseil d'Etat et au renvoi de la cause à cette autorité pour nouvelle décision. Subsidiairement, il reprend les conclusions présentées à l'autorité cantonale.
Par ordonnance du 7 mai 2014, le Président de la Ière Cour de droit public a considéré que, pour autant que les conclusions subsidiaires du recours doivent être comprises comme une demande de mesure provisionnelle, celle-ci devait être rejetée. Le recourant a réagi en relevant qu'il n'avait pas demandé de mesures provisionnelles.
Le Conseil d'Etat se réfère à sa décision. La Chancellerie de la Confédération considère le recours comme tardif, en relevant que le Conseil fédéral s'était précédemment déjà exprimé dans le sens critiqué par le recourant. Elle tient par ailleurs l'intervention litigieuse de la Conseillère fédérale pour conforme au droit. Le recourant a déposé de nouvelles déterminations le 15 mai 2014, persistant dans sa position.
Lors du scrutin du 18 mai 2014, l'initiative a été acceptée par 63,5% des votants et la majorité des cantons. Le recourant a alors été invité à se déterminer sur la question de savoir si son recours conservait un objet. Le 5 juin 2014, il a conclu à l'admission de son recours, considérant que celui-ci posait une question juridique de principe (soit le droit du Conseil fédéral d'exprimer une position en cas de divergence des Chambres sur la recommandation de vote) et en relevant les difficultés liées à la brièveté des délais, qui le priveraient d'un recours effectif au sens des art. 29a Cst. et 6 par. 1 CEDH. Il a également requis d'être dispensé des frais judiciaires. Le recourant semble réserver l'avis des autorités impliquées sur la question de savoir si son recours conserve un objet.
Le recours est dirigé contre une décision finale d'irrecevabilité prise par un gouvernement cantonal dans le cadre d'une votation fédérale. Sur le fond, la contestation porte sur les informations données avant un scrutin (art. 34 al. 2 Cst.), et en particulier sur les propos tenus par une Conseillère fédérale durant une émission télévisée. Selon l'art. 82 let. c LTF, le Tribunal fédéral connaît des recours qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. C'est par cette voie qu'il convient de contester une décision d'irrecevabilité prise dans ce domaine, conformément à l'art. 80 al. 1 de la loi fédérale sur les droits politiques (LDP, RS 161.1). En tant que titulaire des droits politiques, le recourant a qualité pour agir (art. 89 al. 3 LTF).
1.1. Le recourant reproche au Conseil fédéral d'avoir indiqué, dans la brochure explicative, qu'il rejetait l'initiative. Il fait par ailleurs grief à la Conseillère fédérale d'avoir tenu des propos tendancieux et inexacts à l'égard de l'initiative en affirmant que celle-ci ne respectait pas le principe de la proportionnalité. Il estime que ces prises de position seraient à même d'influencer les électeurs alors que ni le Conseil fédéral, ni ses membres ne seraient autorisés à prendre position lorsque le Parlement s'est abstenu de le faire. Le recourant conteste également l'arrêté du Conseil d'Etat dans la mesure où celui-ci retient qu'il aurait dû agir dès la parution d'un article de presse du 25 mars 2014 résumant la position du Conseil fédéral. Le recourant estime que la question du dies a quo du délai de recours devrait être clairement réglée.
1.2. Lors du scrutin du 18 mai 2014, l'initiative "Pour que les pédophiles ne travaillent plus avec des enfants" a été adoptée par la majorité du peuple et des cantons. Malgré les éventuelles irrégularités dénoncées par le recourant, le résultat du scrutin est donc conforme à la volonté de celui-ci. Le recourant, partisan de l'initiative, ne peut plus se prévaloir d'un intérêt juridique actuel et pratique à obtenir l'annulation de l'arrêté du Conseil d'Etat, et à la publication de l'avis informatif et rectificatif tel qu'il figure dans ses conclusions.
1.2.1. La jurisprudence fait exception à l'exigence d'un intérêt actuel et pratique lorsque la contestation est susceptible de se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question litigieuse (ATF 137 I 23 consid. 1.3.1 p. 25, 120 consid. 2.2 p. 123). Le recourant estime que la question du dies a quo du délai de recours constituerait une décision de principe susceptible de se poser à nouveau. Compte tenu des délais de procédure, il serait impossible d'obtenir réparation d'une irrégularité avant la tenue du scrutin. Le recourant se prévaut sur ce point des dispositions sur le droit d'accès à un juge. Le droit du Conseil fédéral de s'exprimer lorsque le Parlement n'a pas fait de recommandation de vote serait également une question de principe.
1.2.2. Il est vrai qu'en raison des règles applicables à la procédure devant le Conseil d'Etat puis le Tribunal fédéral, il n'est pas toujours possible pour ce dernier de se prononcer définitivement sur les irrégularités alléguées avant la date de la votation. Il n'en résulte toutefois pas que les citoyens seraient privés de tout droit à un recours effectif (le recourant invoque à tort, sur ce point, l'art. 6 CEDH dès lors que selon la jurisprudence constante, le contentieux électoral échappe au champ d'application de cette disposition; cf. arrêts 1C_848/2013 du 6 décembre 2013 consid. 2.2; 1P.120/1996 du 12 septembre 1996 consid. 3c, ZBl 98/1997 p. 355 et les références; CourEDH, arrêt Cheminade c/ France, Recueil CourEDH 1999-II p. 499). Saisi d'un recours pour violation des droits politiques, le Tribunal fédéral peut, dans certains cas, annuler ou suspendre la votation avant que celle-ci n'ait lieu (cf. ATF 137 I 200). Dans le cas contraire, une annulation du scrutin après coup est également possible lorsque l'irrégularité dénoncée a pu avoir une influence plausible sur le résultat du scrutin (ATF 138 I 171; arrêt 1C_123/2008 du 29 mai 2008, publié in SJ 2008 I p. 441). Dès lors, si l'on admet que les questions, formelle et matérielle, posées par le recours sont des questions de principe susceptibles de se poser à nouveau ultérieurement, rien ne permet de penser que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours, ne pourra pas statuer en temps utile ni sanctionner efficacement une éventuelle violation de l'art. 34 Cst. Il n'y a donc pas lieu de déroger à l'exigence d'un intérêt actuel et pratique au recours, de sorte que celui-ci est devenu sans objet.
1.3. Lorsqu'un procès devient sans objet ou que les parties cessent d'y avoir un intérêt juridique, le Tribunal fédéral statue néanmoins sur les frais afférents à la procédure engagée par une décision sommairement motivée, en tenant compte de l'état de fait existant avant l'événement mettant fin au litige (art. 72 PCF applicable par renvoi de l'art. 71 LTF) et de l'issue probable de celui-ci (cf. ATF 125 V 373 consid. 2a p. 375). En l'occurrence, il n'y a pas lieu de s'interroger sur le bien-fondé du recours dès lors que, compte tenu des circonstances, il peut être statué sans frais judiciaires. N'ayant pas procédé par l'entremise d'un mandataire professionnel, le recourant n'a par ailleurs pas droit à des dépens.
Le recours 1C_229/2014 est devenu sans objet et la cause est rayée du rôle.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, à la Chancellerie fédérale et au Conseil d'Etat de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 7 juillet 2014
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Le Greffier :
Fonjallaz Kurz