{T 0/2}
1B_290/2011
Arrêt du 11 août 2011
Ire Cour de droit public
Composition
MM. les Juges Fonjallaz, Président, Reeb et Raselli.
Greffier: M. Kurz.
Participants à la procédure
contre
C.________,
intimé,
Ministère public de l'Etat de Fribourg, case postale 156, 1702 Fribourg.
Objet
procédure pénale, non-entrée en matière,
recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Chambre pénale, du 6 mai 2011.
Faits:
A.
Le 24 février 2011, A.________ et son associé-gérant B.________ ont déposé plainte pénale contre le journaliste C.________, pour diffamation. Dans un article de presse paru le 9 décembre 2010, relatif à une agression ayant eu lieu au café A.________, le journaliste avait affirmé que la victime s'était fait traiter de menteur en raison d'un communiqué rectificatif que A.________ avait fait paraître dans la presse.
Par ordonnance du 18 mars 2011, le Ministère public du canton de Fribourg a refusé d'entrer en matière. Le journaliste n'avait fait que rapporter les propos tenus par la victime (et par son avocat), dont l'agression avait été constatée par un tribunal. A supposer qu'il y ait diffamation, l'art. 173 ch. 2 CP s'appliquerait.
B.
Par arrêt du 6 mai 2011, la Chambre pénale du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours formé par les plaignants et confirmé l'ordonnance de non-entrée en matière. Bien qu'ayant participé au procès des agresseurs de la victime, le Procureur n'avait pas à se récuser: les questions à traiter et les parties en cause étaient clairement distinctes, et le magistrat n'avait pas à déposer comme témoin dans la procédure pour diffamation. Les propos rapportés par le journaliste correspondaient aux déclarations de l'avocat de la victime. Le communiqué rectificatif mettait effectivement en doute la réalité de l'agression; la preuve de la vérité ou de la bonne foi pouvait dès lors être apportée.
C.
Par acte du 10 juin 2011, A.________ et B.________ forment un recours en matière pénale par lequel ils demandent la réforme de l'arrêt cantonal, l'annulation de la décision de non-entrée en matière et le renvoi de la cause au Ministère public pour ouverture d'une instruction. Subsidiairement, ils demandent l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à l'instance inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Il n'a pas été demandé de réponse.
Considérant en droit:
1.
La décision attaquée a été rendue en matière pénale au sens de l'art. 78 LTF. Elle a un caractère final (art. 90 LTF) et émane de l'autorité cantonale de dernière instance (art. 80 LTF). Les recourants ont agi en temps utile (art. 100 al. 1 LTF).
1.1 L'arrêt attaqué ayant été rendu le 6 mai 2011, la qualité pour recourir s'examine au regard de l'art. 81 LTF dans sa teneur en vigueur au 1er janvier 2011 (art. 132 al. 1 LTF).
1.1.1 Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des art. 41 ss CO.
1.1.2 Selon l'art. 42 al. 1 LTF, le mémoire de recours doit contenir les motifs à l'appui des conclusions présentées, sous peine d'irrecevabilité. Il incombe donc notamment au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir lorsque ces faits ne ressortent pas à l'évidence de la décision attaquée ou du dossier de la cause (cf. ATF 133 II 353 consid. 1 p. 356, 249 consid. 1.1 p. 251).
Lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre une décision de refus d'ouvrir l'action pénale, il n'est pas nécessaire que la partie plaignante ait déjà pris des conclusions civiles. En revanche, elle doit expliquer dans son mémoire, sous peine d'irrecevabilité, quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé à moins que, compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée, l'on puisse déduire directement et sans ambiguïté quelles prétentions civiles pourraient être élevées et en quoi la décision attaquée pourrait influencer négativement leur jugement (ATF 127 IV 185 consid. 1a p. 187).
1.1.3 Les recourants ne se prononcent pas du tout sur cette question. Ils se contentent d'évoquer leur qualité de recourants en instance cantonale et estiment qu'ils auraient un intérêt juridique évident à la modification de la décision attaquée. Ils perdent toutefois de vue que le recours formé par le plaignant est soumis à des conditions plus spécifiques, soit l'existence d'effets sur des prétentions civiles. Or, ils ne précisent nullement en quoi ces prétentions pourraient consister, ni en quoi la décision de ne pas ouvrir l'action pénale pourrait influencer négativement un jugement sur ce point. On ne voit pas non plus d'emblée et sans ambiguïté quelles prétentions civiles seraient susceptibles d'être invoquées dans le cas particulier.
Il s'ensuit que le recours est irrecevable en tant qu'il porte sur le fond de la cause.
1.2 Selon la jurisprudence, le plaignant qui n'a pas la qualité pour recourir sur le fond peut en revanche se plaindre d'une violation de droits que la loi de procédure applicable ou le droit constitutionnel lui reconnaît comme partie à la procédure, lorsque cette violation équivaut à un déni de justice formel, pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens liés au fond (ATF 136 IV 41 consid. 1.4 p. 44, 29 consid. 1.9 p. 40; 133 IV 228 consid. 2.3.2 p. 232 s. et les références citées). Les recourants sont donc légitimés à se plaindre d'une violation de l'art. 56 CPP et des règles relatives à la récusation.
2.
Les recourants reprochent en effet au Procureur général de ne pas s'être récusé alors qu'il avait soutenu l'accusation dans le procès des agresseurs et qu'il pourrait, à ce titre, être appelé à témoigner dans la procédure pour diffamation. La recevabilité de ce grief (soulevé dans le cadre d'un recours ordinaire, et non dans le délai de 5 jours applicable en matière de récusation) a été laissée indécise par la cour cantonale; elle peut l'être également à ce stade.
2.1 La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH permet d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité (ATF 126 I 68 consid. 3a p. 73). Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 136 III 605 consid. 3.2.1 p. 608; 134 I 20 consid. 4.2 p. 21; 131 I 24 consid. 1.1 p. 25; 127 I 196 consid. 2b p. 198). Les motifs de récusation mentionnés à l'art. 56 CPP concrétisent ces garanties. Ils imposent notamment la récusation d'un magistrat lorsqu'il a agi à un autre titre dans la même cause, en particulier comme membre d'une autorité, conseil juridique d'une partie, expert ou témoin (let. b) ou lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention (let. f). Cette dernière disposition a la portée d'une clause générale.
2.2 Le fait que le magistrat a déjà participé à l'affaire, à un autre titre et à un stade antérieur de la procédure, peut éveiller le soupçon de partialité. La jurisprudence a renoncé à résoudre une fois pour toutes et de manière générale la question de savoir si, et quelles interventions successives peuvent contrevenir aux art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH (cf. ATF 114 Ia 50 consid. 3d p. 57 ss et les arrêts cités). Elle exige cependant que l'issue de la cause demeure indécise quant à la constatation des faits et à la résolution des questions juridiques. Il faut en particulier examiner les fonctions procédurales que le magistrat a été appelé à exercer lors de son intervention précédente, prendre en compte les questions successives à trancher à chaque stade de la procédure, et mettre en évidence leur éventuelle analogie ou leur interdépendance (ATF 116 Ia 135 consid. 3b p. 139 et les arrêts cités; cf. aussi: ATF 126 I 168 consid. 2a p. 169). L'art. 56 let. b CPP doit être interprété dans le même sens.
2.3 En l'occurrence, le Procureur général a soutenu l'accusation dans le cadre du procès concernant les auteurs de l'agression survenue au café A.________. Il s'agit d'une cause portant sur une infraction distincte, et dont les parties sont différentes. L'art. 56 let. b CPP n'est dès lors pas applicable. Le Procureur qui a soutenu l'accusation contre les agresseurs, devait s'interroger dans la présente cause sur le caractère diffamatoire d'un article de presse, et non sur la réalité de l'agression. Comme le relève la cour cantonale, les propos relatés par le journaliste ne concernent pas les déclarations faites en audience par l'avocat de la victime, de sorte que l'on ne voit pas en quoi un témoignage du Procureur pourrait être envisagé sur ce point. Les recourants ne l'ont d'ailleurs par formellement requis. La participation du Procureur à la précédente procédure ne l'empêchait donc pas de statuer en toute impartialité sur la plainte en diffamation des recourants. Le grief doit être écarté.
3.
Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. Conformément à l'art. 66 al. 1 LTF, les frais judiciaires sont mis à la charge des recourants qui succombent. Il n'est pas alloué de dépens.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge des recourants.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Ministère public et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Chambre pénale.
Lausanne, le 11 août 2011
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Kurz