1B_227/2011

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1B_227/2011

Arrêt du 11 août 2011
Ire Cour de droit public

Composition
MM. les Juges Fonjallaz, Président, Reeb et Raselli.
Greffier: M. Kurz.

Participants à la procédure
A.________, représenté par Me Jean-Pierre Garbade, avocat,
recourant,

contre

Ministère public du canton de Genève, case postale 3565, 1211 Genève 3.

Objet
Désignation d'un avocat d'office; dies a quo,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale de recours, du 23 mars 2011.

Faits:

A.
A.________ a été arrêté le 14 décembre 2010 à St-Gall, en possession de bijoux paraissant provenir d'un cambriolage à Genève. Il a été représenté par un avocat zurichois. Le 5 janvier 2011, il a été transféré à Genève. Le 10 janvier 2011, l'avocat zurichois a été interpelé par le Ministère public genevois sur la poursuite de son mandat. Le 11 janvier 2011, Me Jean-Pierre Garbade, avocat à Genève s'est adressé au Ministère public en déclarant excuser son confrère zurichois pour la défense de A.________. Le 13 janvier 2011, il demanda à être nommé d'office. Le 17 janvier 2011, Me Garbade produisit des déterminations au Tribunal des mesures de contrainte, concernant la détention du prévenu. Le même jour, il est intervenu auprès du Procureur afin de récupérer le véhicule du prévenu. Le 19 janvier 2011, l'avocat zurichois a confirmé qu'il ne représentait plus A.________.

B.
Le 1er février 2011, le Procureur général a nommé Me Garbade comme défenseur d'office. Invité à préciser le dies a quo de cette nomination, le Procureur fit savoir qu'il s'agissait du 19 janvier 2011, date de réception de la lettre de l'avocat zurichois.

C.
Par arrêt du 23 mars 2011, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice genevoise a confirmé cette décision. L'avocat zurichois n'avait pas révoqué son mandat après le transfert du prévenu à Genève; Me Garbade avait dans un premier temps déclaré "excuser" son confrère zurichois. Ce dernier n'avait mis fin à son mandat que le 19 janvier 2011, de sorte que le prévenu disposait jusqu'à cette date d'un avocat de choix.

D.
Par acte du 12 mai 2011, A.________ forme un recours en matière pénale avec une demande d'assistance judiciaire. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à la réforme de la décision du Ministère public en ce sens que la désignation de Me Garbade prend effet au 13 janvier 2011. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La Chambre pénale de recours se réfère à son arrêt et le Ministère public a renoncé à déposer des observations.
Considérant en droit:

1.
Le recours en matière pénale est ouvert contre les décisions relatives à l'assistance judiciaire dans la procédure pénale (art. 78 al. 1 LTF).

1.1 Les décisions refusant ou limitant l'assistance judiciaire sont de nature à causer au requérant un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, de sorte qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral (ATF 133 IV 355 consid. 4 p. 338), quel que soit le stade d'avancement de la procédure sur le fond.

1.2 Dans la mesure où il conteste la date à partir de laquelle il bénéficiera de l'assistance judiciaire, le recourant a qualité pour agir au sens de l'art. 81 al. 1 LTF.

2.
Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 132 CPP, ainsi que du droit à l'assistance judiciaire découlant des art. 29 al. 3 Cst. et 6 par. 3 let. c CEDH. Me Garbade devait être nommé d'office, indépendamment de la présence d'un avocat de choix, dès lors que les conditions posées à l'art. 132 al. 1 let. b CPP étaient remplies. La demande d'assistance judiciaire devait prendre effet au moment de la requête, soit le 13 janvier 2011, ce d'autant que le recourant disposait à ce moment d'un délai de trois jours pour déposer ses observations dans la procédure de prolongation de la détention. Dès l'intervention de Me Garbade, l'autorité ne pouvait de bonne foi considérer que l'avocat zurichois continuait de représenter le prévenu.

2.1 Selon l'art. 132 al. 1 let. b CPP, la direction de la procédure ordonne une défense d'office si le prévenu ne dispose pas des moyens nécessaires et que l'assistance d'un défenseur est justifiée pour la sauvegarde de ses intérêts. Il n'est pas contesté que ces conditions sont réalisées en l'occurrence puisque le recourant a obtenu l'assistance judiciaire le 1er février 2011. L'arrêt cantonal considère que le précédent avocat n'a cessé d'occuper que le 19 janvier 2011, ce qui empêcherait l'octroi de l'assistance judiciaire pour les opérations effectuées auparavant. Cet avis ne peut être partagé.

2.2 La demande d'assistance judiciaire du 13 janvier 2011 fait suite à une lettre du 11 janvier 2011 dans laquelle Me Garbade annonçait qu'il intervenait pour la défense du prévenu et faisait signer par celui-ci une procuration en sa faveur. La demande d'assistance judiciaire fait aussi clairement ressortir l'intention de Me Garbade d'intervenir lui-même et immédiatement en faveur du recourant, même s'il a précédemment déclaré excuser l'avocat zurichois. Cela ressort également des observations déposées le 17 janvier 2011 au Tmc, ainsi que de la lettre adressée le même jour au Ministère public. Le recourant ne saurait être privé du bénéfice de l'assistance judiciaire pour ces démarches au seul motif que son précédent avocat a tardé à annoncer la fin de son mandat. L'arrêt attaqué, qui omet de tenir compte des interventions effectives de Me Garbade et se fonde sur un critère purement formel (la date de réception de la lettre de confirmation du précédent mandataire), consacre un formalisme excessif et viole le droit à l'assistance judiciaire complète tel qu'il résulte notamment de l'art. 132 CPP.

3.
Le recours doit par conséquent être admis. L'arrêt du 23 mars 2011 est annulé et la décision du Ministère public du 11 février 2011 est réformée en ce sens que la désignation de Me Garbade comme avocat d'office prend effet au 13 janvier 2011. La cause est renvoyée à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice pour nouvelle décision sur les frais et dépens de l'instance cantonale, compte tenu de l'issue de la cause (art. 68 al. 5 LTF). Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens, à la charge du canton de Genève (art. 68 al. 2 LTF), ce qui rend sans objet la demande d'assistance judiciaire formée pour la présente procédure de recours. Conformément à l'art. 66 al. 4 LTF, il n'est pas perçu de frais judiciaires.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est admis, l'arrêt du 23 mars 2011 est annulé et la décision du Ministère public du canton de Genève du 11 février 2011 est réformée en ce sens que la désignation de Me Jean-Pierre Garbade comme avocat d'office prend effet au 13 janvier 2011. La cause est renvoyée à la Chambre pénale de recours pour nouvelle décision sur les frais et dépens de l'instance cantonale.

2.
Une indemnité de 1'000 fr. est allouée au recourant à titre de dépens, à la charge du canton de Genève. La demande d'assistance judiciaire est sans objet.

3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Ministère public et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale de recours.

Lausanne, le 11 août 2011
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Fonjallaz

Le Greffier: Kurz