1A.64/2002

{T 0/2}
1A.64/2002 /dxc

Arrêt du 24 juin 2002
Ire Cour de droit public

Les juges fédéraux Aemisegger, président de la Cour et vice-président du Tribunal fédéral,
Féraud, Catenazzi,
greffier Zimmermann.

X.________ Ltd.,
Y.________ Ltd.,
recourantes,
toutes deux représentées par Me Christian Lüscher, avocat,
rue Saint-Ours 5, 1205 Genève,

contre

Office fédéral de la justice, Office central USA,
Bundesrain 20, 3003 Berne.

Entraide judiciaire internationale en matière pénale avec les USA

(recours de droit administratif contre la décision de l'Office fédéral de la justice, Office central USA, du 5 février 2002)

Faits:
A.
Le 30 août 2000, le Département de la justice des Etats-Unis d'Amérique a présenté à l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) une demande, datée du 3 août 2000, fondée sur le traité bilatéral d'entraide judiciaire, entré en vigueur le 23 janvier 1977 (TEJUS; RS 0.351.933.6), ainsi que sur l'échange de lettres y relatif, du 3 novembre 1993 (RS 0.351.933.66). La demande était présentée pour les besoins de l'enquête menée par la « Securities and Exchange Commission » (ci-après: SEC), d'une part, et le Procureur pour le district méridional de New York, d'autre part. Selon l'exposé des faits joint à la demande, les actions de la société D.________ Inc. étaient cotées sur le marché de novembre 1999 à juin 2000. A raison de soupçons quant à la véracité d'annonces publiques faites par D.________ Inc. quant à la marche de ses affaires, une enquête pénale avait été ouverte contre les ressortissants américains A.________ et B.________, fondateurs de D.________ Inc., ainsi que contre C.________. Au début de leur cotation sur le marché, le 9 octobre 1999, les actions de D.________ Inc. s'échangeaient au cours de 1 USD par action, pour s'élever progressivement jusqu'à atteindre le niveau de 19,5 USD par action le 28 février 2000. Le cours est redescendu ensuite à 10 USD par action à fin mars 2000. La SEC soupçonne les dirigeants de D.________ Inc. d'avoir maintenu le cours de l'action à un niveau artificiellement élevé par des annonces publiques inexactes, s'agissant notamment du financement de ses opérations. Par exemple, D.________ Inc. aurait annoncé la création d'un système de marché alternatif (« Alternative Trading System ») qui aurait permis des transactions permanentes à un coût inférieur. D.________ Inc. aurait indiqué être en passe d'obtenir l'agrément de la SEC pour la mise en service de ce système, alors qu'aucune démarche n'aurait été faite en ce sens. De même, D.________ Inc. aurait annoncé avoir conclu un accord avec une société suisse (qui est apparu être la Banque E.________), portant sur un apport de 6'900'000 USD. L'existence d'un tel accord n'avait jamais pu être confirmée. Le montant de 1'000'000 USD reçu en juin 2000 provenait non pas de l'exécution de cet accord, mais de la vente de 19'500'000 actions de D.________ Inc., entre décembre 1999 et avril 2000. Ce versement avait été effectué par des courtiers canadiens, lesquels avaient vendu 3'000'000 d'actions de D.________ Inc. pour le prix de 15'000'000 USD en février 2000. En mars 2000, D.________ Inc. aurait cédé 10'000'000 d'actions à la Banque E.________, laquelle aurait fait vendre 108'000 de ces actions pour un montant de 1'500'000 USD environ. De ce montant, 800'000 USD auraient été transférés du compte n° ________ ouvert auprès de la Banque E.________ à des personnes qui avaient autrefois financé D.________ Inc.. L'enquête en cours avait notamment pour but de déterminer si ces montants avaient ultérieurement été retournés à D.________ Inc.. En outre, des personnes qui avaient reçu des actions de D.________ Inc. en avaient transféré une partie (pour un effectif de 2'000'000 environ) sur des comptes détenus par les sociétés X.________ Ltd. et Y.________ Ltd., domiciliées en Suisse et contrôlées par le dénommé Z.________. X.________ Ltd. et Y.________ Ltd. auraient vendu ces actions, entre février et mars 2000, pour un montant de 7'000'000 USD environ, qui aurait été acheminé sur le compte n° ________ ouvert après de la Banque F.________ et sur le compte n° ________ ouvert auprès de la Banque I.________. Ces faits tomberaient sous le coup des art. 17 (a) du Securities Exchange Act de 1934, ainsi que des art. 77e et 77q (a) du Chapitre 15 du Code des Etats-Unis, réprimant l'usage de moyens frauduleux ou mensongers dans l'offre ou la vente de valeurs mobilières. Seraient aussi applicables les art. 10b de l'Exchange Act, l'art. 78j (b) du Chapitre 15 du Code des Etats-Unis, mis en relation avec la règle 10-b et l'art. 240.10b-5 du Chapitre 17 du Code des Etats-Unis, réprimant l'usage de faux en relation avec l'offre ou la vente de valeurs mobilières, ainsi que l'art. 1956 du Chapitre 18 du Code des Etats-Unis réprimant le blanchiment d'argent. La demande tendait à la transmission des documents bancaires concernant les comptes n° ________, ________ et ________ pour la période postérieure au 1er novembre 1999.

La demande a été complétée le 24 octobre 2000. Les développements de l'enquête aux Etats-Unis avaient permis d'établir l'implication du dénommé K.________, dirigeant de la société G.________, et du dénommé L.________, employé de la Banque E.________. K.________ et C.________ agissaient sous le couvert de la société H.________ Management. La demande tendait à la transmission de la documentation relative aux comptes ouverts auprès de la Banque E.________ au nom de K.________, C.________, L.________, la société G.________ et H.________ Management, ainsi qu'à l'audition comme témoins des employés de la Banque E.________.

Le 31 août 2001, l'Office fédéral comme Office central au sens de l'art. 1 ch. 3 de la loi fédérale relative au TEJUS, du 3 octobre 1975 (LTEJUS; RS 351.93), a rendu une décision d'entrée en matière (art. 10 LTEJUS). Il a confié l'exécution de la demande au Juge d'instruction du canton de Genève.

Le 19 septembre 2001, X.________ Ltd. et Y.________ Ltd. se sont opposées à la demande.

Le 24 septembre 2001, le Juge d'instruction a rendu une décision de saisie de la documentation visée dans la demande.

Le 9 octobre 2001, la Banque E.________ a indiqué au Juge d'instruction que le compte n° ________ ne correspondait à aucun compte détenu par un de ses clients, mais qu'il s'agissait de son propre compte, ouvert auprès de la Banque M.________ à New York, et utilisé pour toutes les transactions effectuées en dollars. La Banque E.________ a remis au Juge d'instruction les documents relatifs à d'autres comptes, détenus par d'autres personnes, physiques et morales, impliquées dans l'affaire.

Le 18 octobre 2001, la Banque F.________ a remis au Juge d'instruction la documentation relative au compte n° ________, dont X.________ Ltd. est la titulaire et Z.________ l'ayant droit. A une date indéterminée, la Banque I.________ a remis au Juge d'instruction une documentation relative au compte n° ________, dont Y.________ Ltd. est la titulaire et Z.________ l'ayant droit.

Le 31 octobre 2001, X.________ Ltd. et Y.________ Ltd. se sont opposées à la demande.

Le 5 février 2002, l'Office fédéral a rejeté l'opposition.
B.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X.________ Ltd. et Y.________ Ltd. demandent au Tribunal fédéral d'annuler les décisions des 5 février 2002 et 31 août 2001. Elles se prévalent de leur qualité de tiers non impliqués et du principe de la proportionnalité.

L'Office fédéral conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité.

Les recourantes sont intervenues dans la procédure, le 22 avril 2002, pour faire valoir que trois accusés dans la procédure américaine, soit C.________, B.________ et N.________, avaient plaidé coupable devant la Cour pour le district méridional de New York. Elles en ont conclu que la transmission des documents visés dans la demande ne serait plus nécessaire.

L'Office fédéral s'est déterminé à ce sujet. Invitées à répliquer, les recourantes ont maintenu leurs conclusions, en demandant en outre à ce que les autorités américaines soient interpellées sur le point de savoir si la documentation réclamée leur était encore utile.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 L'entraide judiciaire entre les Etats-Unis d'Amérique et la Confédération suisse est régie par le TEJUS et la LTEJUS. La loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11) demeurent réservées pour des questions qui ne sont pas réglées par le traité bilatéral et la loi fédérale y relative (ATF 124 II 124 consid. 1a p. 126; 118 Ib 547 consid. 1b p. 550).
1.2 La décision par laquelle l'Office central suisse octroie l'entraide judiciaire en vertu de l'art. 5 let. b LTEJUS et rejette une opposition selon l'art. 16 de la même loi, peut être attaquée par la voie du recours de droit administratif prévue à l'art. 17 al. 1 LTEJUS (ATF 124 II 124 consid. 1b p. 126; 118 Ib 547 consid. 1c p. 550).
1.3 Les recourantes ont qualité pour agir, selon l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 9a let. a OEIMP, contre la transmission de la documentation relative aux comptes dont elles sont les titulaires (ATF 127 II 198 consid 2d p. 205; 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260; 125 II 356 consid. 3b/bb p. 362; 123 II 161 consid. 1d /aa p. 164; 122 II 130 consid. 2a p. 132/133).
1.4 Les conclusions qui vont au-delà de l'annulation de la décision sont recevables (art. 25 al. 6 EIMP; art. 114 OJ; ATF 122 II 373 consid. 1c p. 375; 118 Ib 269 consid. 2e p. 275; 117 Ib 51 consid. 1b p. 56, et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement si les conditions pour accorder l'entraide sont remplies et dans quelle mesure la coopération internationale doit être prêtée (ATF 123 II 134 consid. 1d p. 136/137; 118 Ib 269 consid. 2e p. 275). Il statue avec une cognition libre sur les griefs soulevés sans être toutefois tenu, comme le serait une autorité de surveillance, de vérifier d'office la conformité de la décision attaquée à l'ensemble des dispositions applicables en la matière (ATF 123 II 134 consid. 1d p. 136/137; 119 Ib 56 consid. 1d p. 59).
2.
A l'appui de leur grief ayant trait à leur qualité de tiers non impliqués (cf. consid. 3 ci-dessous), les recourantes font valoir des pièces nouvelles. Il s'agit d'une plainte civile formée notamment contre elles par la SEC le 16 octobre 2001 et de la transcription de l'audition, le 24 août 2001, de Z.________ par la SEC. A l'appui de leur grief tiré du principe de la proportionnalité (cf. consid. 4 ci-dessous), les recourantes se prévalent de trois comptes-rendus d'audiences tenues les 25 janvier, 22 février et 5 mars 2002 par la Cour pour le district méridional de New York.
2.1 Lorsque, comme en l'espèce, la décision attaquée n'émane pas d'une autorité judiciaire et que, partant, le Tribunal fédéral n'est, sauf exception, pas lié par les faits constatés (art. 105 al. 2 OJ), il est possible de prendre en compte des modifications de l'état de fait intervenues après le prononcé de la décision attaquée (ATF 126 II 522 consid. 3b/bb p. 535, et les arrêts cités).
2.2 En l'occurrence, les deux premières pièces nouvelles sont antérieures au prononcé de la décision qui fait l'objet du recours. Les recourantes indiquent n'avoir pas disposé de la première avant de former l'opposition du 31 octobre 2001, ce qui sous-entend qu'elles en avaient connaissance avant le prononcé, le 5 février 2002, de la décision attaquée. Il n'y a, partant, pas lieu d'en tenir compte. Les recourantes indiquent avoir reçu la deuxième pièce « au début de l'année 2002 », époque indéfinie qui peut se situer soit avant soit après le 5 février 2002. Dans le doute, la recevabilité de cette pièce sera admise. Il en va de même des trois comptes-rendus évoqués à l'appui de l'écriture spontanée du 22 avril 2002.
3.
Les recourantes soutiennent être des tiers non impliqués au sens de l'art. 10 al. 2 TEJUS.
3.1 Selon la jurisprudence, un rapport réel et direct entre la personne et l'infraction suffit pour exclure la qualité de tiers non impliqué; il n'est pas nécessaire que la personne ait collaboré à la commission de l'infraction ou à la réalisation de l'un de ses éléments constitutifs, selon la définition légale de celle-ci (ATF 115 Ib 252 consid. 2b/aa p. 255; 112 Ib 462 consid. 2b p. 463; 107 Ib 252 consid. 2b/bb p. 255), ni même qu'elle prétende en être la victime (ATF 112 Ib 462). N'est pas davantage un tiers non impliqué au sens de l'art. 10 al. 2 TEJUS celui dont le compte bancaire a été approvisionné par des montants de provenance suspecte (ATF 120 Ib 251 consid. 5 p. 254/255) ou dont le compte a pu servir à commettre une infraction (ATF 107 Ib 252).
3.2 Pour l'essentiel, les recourantes font valoir que leurs comptes n'ont pas servi pour acheter ou vendre des actions de D.________ Inc.; ces transactions se seraient faites exclusivement par le truchement d'un intermédiaire, soit la société P.________. Or, comme l'a fait remarquer l'Office fédéral de la justice dans sa réponse du 2 avril 2002, Z.________ a déclaré, lors de son audition du 24 août 2001, utiliser pour ses affaires d'autres intermédiaires que la société P.________. En outre, il ressort de ce procès-verbal que Z.________, ayant droit des recourantes, a traité directement avec S.________, l'employé de la société P.________, notamment pour ce qui concerne l'acquisition des actions de D.________ Inc.. Le lien entre les recourantes et les personnes impliquées dans l'affaire - dont S.________ - est ainsi établi. On ne saurait admettre qu'il suffirait d'agir par l'entremise d'un intermédiaire, lui-même de mèche avec les personnes poursuivies, pour être considéré comme un tiers non impliqué au sens de l'art. 10 al. 2 TEJUS. Pour le surplus, les recourantes indiquent que leurs comptes ont été approvisionnés par des fonds provenant des transactions litigieuses qui se trouvent à l'origine de l'enquête de la SEC. Enfin, au regard de la jurisprudence qui vient d'être rappelée, il importe peu que les recourantes aient subi des pertes importantes en relation avec l'acquisition d'actions de D.________ Inc. ou qu'elles ne seraient pas elles-mêmes accusées d'avoir participé aux faits mis à la charge des inculpés dans la procédure américaine.
4.
Les recourantes invoquent le principe de la proportionnalité.
4.1 Les demandes d'entraide sont exécutées selon le droit de l'Etat requis (art. 9 al. 1 TEJUS). Ne sont dès lors admissibles, au regard de l'art. 64 EIMP, que les mesures de contrainte conformes au principe de la proportionnalité. L'entraide ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par les autorités pénales de l'Etat requérant. La question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale instruite dans l'Etat requérant est en principe laissée à l'appréciation des autorités de poursuite. L'Etat requis ne disposant généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité de l'administration des preuves déterminées au cours de l'instruction menée à l'étranger, il ne saurait sur ce point substituer sa propre appréciation à celle du magistrat chargé de l'instruction. La coopération internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont sans rapport avec l'infraction poursuivie et manifestement impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371; 121 II 241 consid. 3a p. 242/243; 120 Ib 251 consid. 5c p. 255). Le principe de la proportionnalité empêche aussi l'autorité suisse d'aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d'accorder à l'Etat requérant plus qu'il n'a demandé (ATF 121 II 241 consid. 3a p. 243; 118 Ib 111 consid. 6 p. 125; 117 Ib 64 consid. 5c p. 68, et les arrêts cités). Au besoin, il lui appartient d'interpréter la demande selon le sens que l'on peut raisonnablement lui donner; rien ne s'oppose à une interprétation large de la requête s'il est établi que toutes les conditions à l'octroi de l'entraide sont remplies; ce mode de procéder évite aussi une éventuelle demande complémentaire (ATF 121 II 241 consid. 3a p. 243). Il incombe à la personne touchée de démontrer, de manière claire et précise, en quoi les documents et informations à transmettre excéderaient le cadre de la demande ou ne présenteraient aucun intérêt pour la procédure étrangère (ATF 126 II 258 consid. 9b/aa p. 260; 122 II 367 consid. 2c p. 371/372). Lorsque la demande vise à éclaircir le cheminement de fonds d'origine délictueuse, il convient d'informer l'Etat requérant de toutes les transactions opérées au nom des sociétés et des comptes impliqués dans l'affaire (ATF 121 II 241 consid. 3c p. 244)
4.2 Dans un premier moyen, les recourantes soutiennent que les documents antérieurs à février 2000, époque de la transaction d'actions de D.________ Inc. les concernant, ne devraient pas être transmis à l'Etat requérant.

D.________ Inc. a été cotée sur le marché de novembre 1999 à juin 2000. Même si la demande évoque les comptes des recourantes uniquement en relation avec les transactions opérées en février et mars 2000, il n'est pas pour autant exclu, compte tenu de la complexité des mécanismes mis en place par les dirigeants de D.________ Inc. et de l'état de l'enquête, que d'autres mouvements de fonds opérés sur ces comptes avant cette période puissent intéresser les autorités de l'Etat requérant. En particulier, les documents réclamés, postérieurs au 1er novembre 1999, permettront de déterminer si les comptes litigieux ont servi à des opérations en relation directe ou indirecte avec les personnes poursuivies, ou des tiers. Ils seront aussi de nature à éclairer les autorités de l'Etat requérant sur la provenance des fonds utilisés par les recourantes pour leurs transactions en relation avec D.________ Inc. A ce propos, il convient de signaler que la Banque I.________ n'a remis, concernant le compte n° ________, que les relevés des opérations effectuées sur ce compte, sans fournir les pièces permettant d'identifier le détail de ces transactions.
4.3 Dans un deuxième moyen, les recourantes prétendent que la documentation concernant leurs comptes serait inutile pour la procédure américaine. Ils se fondent à cet égard sur le fait que l'audience de jugement serait appointée au mois de mai 2002 et en déduisent que les autorités de l'Etat requérant disposent de toutes les pièces nécessaires pour soutenir l'accusation.

Une demande d'entraide perd son objet lorsque l'Etat requérant retire expressément la demande ou que la procédure étrangère a pris fin dans l'intervalle par le prononcé d'un jugement entré en force (ATF 113 Ib 157 consid. 5a p. 166). Aucune de ces deux hypothèses n'est réalisée en l'espèce.
4.4 Dans un quatrième moyen, développé dans leur écriture du 22 avril 2002, les recourantes soutiennent que la demande aurait perdu son objet dès lors que trois des accusés avaient reconnu leur culpabilité devant le juge américain.

Contrairement à ce qu'en déduisent les recourantes, la demande n'a pas perdu son objet pour autant, sur le vu de la jurisprudence qui vient d'être rappelée. En outre, comme le relève l'Office fédéral, d'autres prévenus sont en cause, soit notamment A.________, K.________ et L.________. Il est de surcroît possible que l'enquête dans l'Etat requérant connaisse de nouveaux développements et conduise à de nouvelles inculpations. Le moyen doit être écarté, sans qu'il soit nécessaire d'interpeller les autorités de l'Etat requérant sur le sort de la demande, comme le requièrent les recourantes.
5.
Le recours doit ainsi être rejeté. Les frais en sont mis à la charge des recourantes (art. 156 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 159 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.
2.
Un émolument de 5000 fr. est mis à la charge des recourantes. Il n'est pas alloué de dépens.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourantes et à l'Office fédéral de la justice, Office central USA (B 110568).
Lausanne, le 24 juin 2002
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: