{T 0/2}
1A.234/2002 /col
Arrêt du 14 janvier 2003
Ire Cour de droit public
Les juges fédéraux Aemisegger, président de la Cour et président du Tribunal fédéral,
Reeb et Féraud;
greffier Zimmermann.
Etablissement A.________,
Etablissement B.________,
Etablissement C.________,
recourants,
tous représentés par Me Edmond Tavernier, avocat,
rue Rodolphe-Toepffer 11bis, 1206 Genève,
contre
Juge d'instruction du canton de Genève,
place du Bourg-de-Four 1, case postale 3344, 1211 Genève 3,
Cour de justice du canton de Genève, Chambre d'accusation, place du Bourg-de-Four 1, case postale 3108, 1211 Genève 3.
entraide judiciaire internationale en matière pénale avec la France
recours de droit administratif contre l'ordonnance de la Chambre d'accusation du canton de Genève du 8 octobre 2002.
Faits:
A.
Le 11 avril 2001, le Procureur général auprès de la Cour d'appel de Paris a adressé au Procureur général du canton de Genève une demande d'entraide judiciaire fondée sur la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale, entrée en vigueur le 21 août 1967 pour la France et le 20 mars 1967 pour la Suisse (CEEJ; RS 0.351.1), ainsi que sur l'accord bilatéral complétant cette Convention, conclu le 28 octobre 1996 et entré en vigueur le 1er mai 2000 (ci-après: l'Accord complémentaire; RS 0.351.934.92). La demande était présentée pour les besoins de l'enquête ouverte contre inconnu par Michèle Vaubaillon, Juge d'instruction auprès du Tribunal de grande instance de Paris. Selon l'exposé des faits du 30 mars 2001, joint à la demande, la Commission française des opérations de bourses (ci-après: la COB) avait signalé au Parquet, le 9 novembre 2000, des indices permettant de soupçonner la commission d'un délit d'initiés lors du regroupement des sociétés X.________ France et X.________ Belgium. Cette opération avait été dévoilée par un article paru dans l'édition du 17 septembre 1999 du journal "Le Figaro", avant d'être annoncée officiellement le 19 septembre 1999. Or, le marché parisien avait enregistré, le 16 septembre 1999 (spécialement entre 10h45 et 11h22), un volume d'échange des actions X.________ France quatre fois supérieur à la moyenne, provoquant une hausse du cours de 4,79%, alors même que le marché était en baisse de 0,46%. Les investigations menées par la COB avaient permis de discerner que des opérations d'achats de titre avaient été menées par trois filières, monégasque, française et suisse. A propos de cette dernière, il avait pu être établi qu'avant la clôture du marché le 15 septembre 1999, un ordre d'achat de 2000 actions de X.________ France avait été passé en faveur d'une société R.________, à Genève, détentrice d'un compte ouvert auprès du Crédit suisse First Boston (ci-après: CSFB) à Zurich, par l'entremise des sociétés I.________ et L.________. Cet ordre avait pu être réalisé pour l'achat de 1770 actions. Le 16 septembre 1999 entre 11h04 et 11h05, un dénommé E.________, employé de L.________, avait acquis 2730 actions, sur ordre de I.________, en faveur de R.________, détentrice de comptes ouverts auprès de CSFB, de la banque Pictet à Genève et de la Banque Franck. H.________, autre employé de I.________, avait signalé l'évolution du titre de X.________ à E.________ lors d'une conversation téléphonique tenue dans la matinée. Le 16 septembre 1999, L.________ a acheté 2000 actions pour le compte de la banque Edouard Constant à Genève. H.________ a indiqué avoir tenu ses informations de D.________, directeur de R.________, qui avait confirmé avoir acquis 10'000 actions de X.________. Les faits étaient passibles en France notamment des sanctions prévues par l'art. L10-1 de l'ordonnance du 28 septembre 1967 réprimant l'utilisation d'informations privilégiées. La demande tendait notamment à la remise de la documentation relative au compte ouvert auprès de CSFB qui avait servi à l'acquisition des titres de X.________ le 15 septembre 1999.
Le 6 juin 2001, le Juge d'instruction du canton de Genève, auquel l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) avait délégué l'exécution de la demande, est entré en matière.
Le 20 juin 2001, il a ordonné la saisie, auprès de CSFB, de la documentation relative au compte ayant servi à l'opération du 15 septembre 1999. Le 24 juillet 2001, CSFB a remis au Juge d'instruction un registre des transactions effectuées en relation avec X.________, pour la période allant du 10 au 21 septembre 1999. Le 14 mars 2002, le Juge d'instruction a réclamé la documentation relative à certaines transactions désignées sur le registre. CSFB lui ayant répondu que ces opérations avaient été effectuées pour le compte de clients de la banque Crédit suisse Private Banking (CSPB), le Juge d'instruction a, le 25 avril 2002, invité celle-ci à lui remettre les comptes au profit desquels des ordres d'acquisition de titres X.________ avaient été exécutés entre le 8 et 19 septembre 1999, ainsi que la documentation relative à ces opérations et à l'ouverture des comptes concernés.
Le 10 mai 2002, CSPB a obtempéré en remettant au Juge d'instruction les documents d'ouverture notamment des comptes suivants:
Le 6 juin 2002, le Juge d'instruction a rendu une ordonnance de clôture partielle de la procédure portant sur la transmission aux autorités françaises du courrier de CSFB du 24 juillet 2001, de ses décisions des 14 mars et 25 avril 2002, ainsi que du courrier de CSPB du 10 mai 2002, avec ses annexes.
Le 8 octobre 2002, la Chambre d'accusation du canton de Genève a admis partiellement le recours formé par A.________, B.________ et C.________ contre les décisions des 20 juin 2001, 25 avril et 6 juin 2002. Elle a ordonné que soient transmises les pièces suivantes:
La Chambre d'accusation a rejeté le recours pour le surplus.
B.
Agissant conjointement par la voie du recours de droit administratif, les établissements A.________, B.________ et C.________ demandent principalement au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 18 octobre 2002 et de n'autoriser la transmission que de certaines pièces. A titre subsidiaire, ils concluent que ne soient pas communiqués les formulaires d'identification de l'identité des ayants droit des comptes n°1, 2 et 3. Ils se plaignent d'une constatation incomplète et inexacte des faits, ainsi que de la violation du principe de la proportionnalité.
La Chambre d'accusation se réfère à sa décision et le Juge d'instruction à sa prise de position dans la procédure cantonale.
L'Office fédéral propose le rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 L'entraide avec la France est régie par la CEEJ et l'Accord complémentaire.
Les dispositions de ces traités l'emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11), qui sont applicables aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le droit conventionnel, et lorsque cette loi est plus favorable à l'entraide que le traité (ATF 123 II 134 consid. 1a p. 136; 122 II 140 consid. 2 p. 142; 120 Ib 120 consid. 1a p. 122/123, 189 consid. 2a p. 191/192, et les arrêts cités). Est réservé le respect des droits fondamentaux (ATF 123 II 595 consid. 7c p. 617).
1.2 La voie du recours de droit administratif est ouverte contre la décision confirmant la transmission de la documentation bancaire à l'Etat requérant (cf. art. 25 al. 1 EIMP).
1.3 Les recourants ont qualité pour agir, au sens de l'art. 80h let. b EIMP mis en relation avec l'art. 9a let. a OEIMP, contre la transmission de la documentation relative aux comptes n°1, 2 et 3 dont ils sont les titulaires (ATF 127 II 198 consid 2d p. 205; 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260; 125 II 356 consid. 3b/bb p. 362; 123 II 161 consid. 1d /aa p. 164; 122 II 130 consid. 2a p. 132/133). Les recourants ne peuvent cependant intervenir que pour la défense de leurs intérêts propres, à l'exclusion de celle de la loi ou d'un tiers (ATF 125 II 356 consid. 3b/aa p. 361/362, et les arrêts cités). En particulier, ils ne sont pas habilités à protéger leurs ayants droit, lesquels n'ont eux-mêmes pas qualité pour agir (ATF 122 II 130 consid. 2b p. 132/133).
1.4 Les conclusions qui vont au-delà de l'annulation de la décision sont recevables (art. 25 al. 6 EIMP; art. 114 OJ; ATF 122 II 373 consid. 1c p. 375; 118 Ib 269 consid. 2e p. 275; 117 Ib 51 consid. 1b p. 56, et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement si les conditions pour accorder l'entraide sont remplies et dans quelle mesure la coopération internationale doit être prêtée (ATF 123 II 134 consid. 1d p. 136/137; 118 Ib 269 consid. 2e p. 275). Il statue avec une cognition libre sur les griefs soulevés sans être toutefois tenu, comme le serait une autorité de surveillance, de vérifier d'office la conformité de la décision attaquée à l'ensemble des dispositions applicables en la matière (ATF 123 II 134 consid. 1d p. 136/137; 119 Ib 56 consid. 1d p. 59).
1.5 Lorsque, comme en l'espèce, la décision attaquée émane d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris des règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ; ATF 123 II 134 consid. 1e p. 137; 113 Ib 257 consid. 3d p. 266; 112 Ib 576 consid. 3 p. 585).
2.
Les recourants reprochent à la Chambre d'accusation de n'avoir pas tenu compte des éléments démontrant, selon eux, qu'aucun délit d'initié n'avait été commis en relation avec l'acquisition des titres de X.________. Les recourants prétendent n'avoir joué aucun rôle dans les opérations effectuées par le seul D.________. Les transactions litigieuses avaient porté sur un très faible volume d'actions et produit qu'un modeste profit. Tous ces éléments, déterminants pour le sort de l'accusation, relèvent de la compétence du juge du fond qui pourrait être saisi, le cas échéant, mais non point du juge de l'entraide, qui n'a pas à se prononcer sur la réalité des faits exposés dans la demande, à moins que celle-ci ne soit entachée d'erreurs, de lacunes ou de contradictions évidentes et immédiatement établies (ATF 126 II 495 consid. 5e/aa p. 501; 118 Ib 111 consid. 5b p. 121/122; 117 Ib 64 consid. 5c p. 88, et les arrêts cités). Or, tel n'est pas le cas en l'espèce: les investigations demandées par les autorités de l'Etat requérant reposent sur un complexe de faits suffisamment détaillé et plausible pour exclure toute démarche abusive à cet égard. Pour trancher le recours qui lui était soumis, la Chambre d'accusation n'avait ainsi pas à prendre en compte les moyens de preuve à décharge produits par les recourants. Au demeurant, il est douteux que le fait de confier la gestion de son compte à un mandataire disposant de pouvoirs discrétionnaires exclut, ipso facto, toute possibilité pour l'ayant droit du compte de se rendre coupable d'un délit d'initiés.
3.
Les recourants se plaignent essentiellement d'une violation du principe de la proportionnalité.
3.1 Ne sont admissibles, au regard des art. 3 CEEJ et 64 EIMP, que les mesures de contrainte conformes au principe de la proportionnalité. L'entraide ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par les autorités pénales de l'Etat requérant. La question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale instruite dans l'Etat requérant est en principe laissée à l'appréciation des autorités de poursuite. L'Etat requis ne disposant généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité de l'administration des preuves déterminées au cours de l'instruction menée à l'étranger, il ne saurait sur ce point substituer sa propre appréciation à celle du magistrat chargé de l'instruction. La coopération internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont sans rapport avec l'infraction poursuivie et manifestement impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371; 121 II 241 consid. 3a p. 242/243; 120 Ib 251 consid. 5c p. 255). Il incombe à la personne touchée de démontrer, de manière claire et précise, en quoi les documents et informations à transmettre excéderaient le cadre de la demande ou ne présenteraient aucun intérêt pour la procédure étrangère (ATF 126 II 258 consid. 9b/aa p. 260; 122 II 367 consid. 2c p. 371/372).
3.2 Les recourants s'opposent à la transmission de la décision d'entrée en matière, de perquisition et de saisie de la documentation bancaire, notifiée le 25 avril 2002 par le Juge d'instruction au Crédit suisse.
Selon l'arrêt D. du 26 septembre 1988 (1A.87/1988), dont se prévalent les recourants, les actes de recours et les autres écritures adressées aux autorités d'exécution de la demande d'entraide, ainsi que les décisions rendues pendant la procédure et à l'issue de celle-ci, ne doivent pas être remises à l'Etat requérant, afin de préserver les droits de ceux qui s'opposent à l'octroi de l'entraide. Sur le vu de cette jurisprudence, il n'y aurait pas lieu de transmettre la décision du 25 avril 2002. A y regarder de plus près, il apparaît toutefois que cette pièce ne dévoile aucun élément de nature à porter atteinte aux droits des recourants ou de tiers. Elle se borne à évoquer la demande, à exposer les motifs de son caractère admissible et à indiquer les mesures de contrainte ordonnées. Si elle peut être utile pour l'autorité requérante, c'est parce qu'elle indique pourquoi les comptes saisis l'ont été auprès de CSPB et non de CSFB, établissement mentionné dans la demande. Plutôt que de transmettre la décision elle-même, le Juge d'instruction aurait pu préférer joindre une note aux documents remis, explicitant ce point. Le moyen choisi revient en fin de compte au même résultat, sans compromettre pour autant d'autres intérêts dignes de protection. Il n'y a donc rien à y redire.
3.3 Comme l'a souligné la Chambre d'accusation, la demande tend précisément à la remise de la documentation relative aux acquisitions de titres de X.________ les 15 et 16 septembre 1999 effectuées par le truchement de comptes ouverts auprès du Crédit suisse à Zurich et gérés par D.________. Il est constant que les comptes des recourants ont servi à de telles opérations, ce qui commande de remettre aux autorités de l'Etat requérant les relevés y relatifs, ainsi que les documents d'ouverture de ces comptes. Ces dernières pièces sont nécessaires afin de démontrer l'implication de R.________ et de D.________. Sous cet aspect, les recourants ne sont pas habilités à s'opposer au dévoilement de l'identité des ayants droit de ces comptes (cf. considérant 1.3 ci-dessus).
3.4 Les recourants estiment que les mesures moins incisives qu'ils préconisent seraient suffisantes pour atteindre le but recherché par les autorités françaises. Ils concluent à cet effet que ne soient transmises que la confirmation des ordres d'achat du 16 septembre 1999; une déclaration établie par D.________ le 27 juin 2002 au sujet de son implication, et celle des recourants, dans l'affaire; les contrats de mandat de gestion liant les ayants droit des comptes n°1, 2 et 3, d'une part, et R.________, d'autre part; le courrier adressé le 11 juin 2002 par le Crédit suisse au Juge d'instruction; les procurations établies par les recourants (dont l'identité devait être cachée) en faveur de R.________; une note établie le 17 août 1999 par la Société générale, qui recommandait l'acquisition des titres de X.________, document prouvant, selon les recourants, l'absence de tout délit d'initié. La démarche des recourants tend essentiellement à dissimuler leur identité et celle de leurs ayants droit aux autorités françaises. Or, il s'agit là d'un élément essentiel pour confirmer ou infirmer le soupçon de la commission d'un délit d'initié. Quant aux pièces destinées à prouver l'absence de délit, ou que D.________ aurait été autorisé à utiliser librement les comptes des recourants pour ses propres opérations n'impliquant pas les recourants, elles regardent au premier chef le juge du fond, devant lequel elles pourront être produites ultérieurement. Il est à signaler dans ce contexte que les procès-verbaux relatant l'audition de D.________ par le Juge d'instruction ont d'ores et déjà été transmises aux autorités françaises, dans le cadre d'une ordonnance de clôture partielle du 14 mars 2002, entrée en force dans l'intervalle.
3.5 Les recourants soutiennent être des tiers non impliqués. Ils se prévalent à cet égard de la pratique de la Commission fédérale des banques relatives à l'application de l'art. 38 LBVM.
Dans le domaine de l'entraide judiciaire régie par l'EIMP, le tiers non impliqué n'est plus protégé comme il l'était avant la révision de cette loi du 4 octobre 1996, qui a notamment eu pour effet d'abroger l'art. 10 de l'EIMP dans sa version initiale. Quant au moyen tiré de l'art. 38 LBVM, il serait mal fondé même si l'on se trouvait dans un cas où c'est la COB qui aurait demandé l'entraide administrative de la Commission fédérale des banques en rapport avec les faits évoqués dans la demande. En effet, si l'art. 38 al. 3, deuxième phrase, LBVM (loi antérieure à la révision de l'EIMP) interdit la transmission, dans le cadre de l'entraide administrative, d'informations relatives au tiers non impliqué, la notion de tiers impliqué doit cependant être interprétée à la lumière de l'art. 10 de l'ancienne EIMP et de la pratique y relative, ce qui exclut que soit considéré comme tel celui dont le compte peut avoir servi à la commission d'une infraction, même à son insu (cf., pour l'entraide administrative prêtée à la COB, ATF 127 II 323 consid. 3 p. 326ss, ainsi que les arrêts 2A.353/2000 du 5 avril 2001 consid. 3c, et 2A.155/2000 du 21 août 2000, consid. 5).
4.
Le recours doit ainsi être rejeté. Les frais en sont mis à la charge des recourants (art. 156 OJ). Il n'est pas alloué de dépens (art. 159 OJ).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Un émolument judiciaire de 5000 fr. est mis à la charge des recourants.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, au Juge d'instruction et à la Chambre d'accusation du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice (B 126921 BOT).
Lausanne, le 14 janvier 2003
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: