78 Obliga.tionenreoht. N0 12. route cantonale. Le Tribunal federal peut se dispenser d'examiner si et dans quelle mesure l'intime pourrait demander reparation d'un dommage qui serait la conse- quence de cet etat de choses. Il lui suffit de constater que, contrairement a ce qu'a admis la Cour d'appel, on ne saurait, dans le principe meme admettre la responsabilite de la commune de Moutier. Selon la jurisprudenee du Tribunal federal, pour deter- miner, du point de vue de l'art. 58 CO, l'etendue d'un ouvrage, e'est a-dire les ehoses et installations qu'il eom- prend, il faut en eonsiderer la destination et juger, par consequent, du point de vue des' eireonstanees de fait. Il s'ensuit qu'un ouvrage, en ce sens, peut eomprendre des parties qui sont la propriete de tiers ; tel sera le cas lorsque le defaut que presentent ees parties et le risque qu'elles creent sont inherents a la destination de l'ouvrage consi- dere (RO 59 II 176). Dans la presente espece, la route sur laquelle cireulait l'intime lors de l'accident est une route cantonale, dont le canton est proprietaire (art. I al. 2 et 6 eh. I de la loi bernoise sur la construetion et l'entretien des routes), tandis que la borne d'hydrant que l'intime a heurlee est propriete de la commune de Moutier. Cette borne, cepen- dant, ne presentait pas de defauts, du point de vue de sa destination propre, qui est prineipalement de fournir de l'eau pour combattre l'incendie. Le danger qu'elle creait et le defaut qu'elle pouvait presenter n'existaient que du point de vue de la eireulation sur la route. Il ne pourrait donc, dans la realite des choses, s'agir -le cas echeant- que d'un defaut de la route elle-meme. Seul, par consequent, le proprietaire de la route pourrait eventuellement en repondre de par l'art. 58 CO. Il incombait a ee proprie- taire de veiller a la securite de la circultaionet d'exiger, au besoin et moyennant indemnite, la modification ou la suppression d'ouvrages voisins pouvant la compromettre. La loi bernoise sur l'entretien des routes du 23 octobre 1934 prevoit expressement ce devoir (art. 39), designe les orga- Obligationenrooht. No 13. 79 nes de l'Etat eharges de cette Mche (art. 5) et leur donne les pouvoirs necessaires (art. 66). L'art. 3 de l'ordonnanee du Conseil federal sur la signalisation routiere du 17 octo- bre 1932 soumet l'apposition de signaux a l'approbation des autorites cantonales. Le proprietaire riverain ne saurait done encourir une responsabilite, parce qu'il a laisse subsister un etat de choses que le proprietaire de la route n'a, lui-meme, pas critique. Cela d'autant moins lorsque comme ici l'etat dangereux n'a ete croo que par l'elargisement de l route. Cette transformation posterieure a l'installation de la borne d'hydrant ne saurait augmenter la responsabilite du proprietaire de celle-ci. Le juge cantonal invoquea tort l'arret publie au RO 26 II 837, ou l'onavait affaire a un poteau plaee sur la route meme sans autorisation du proprietaire et en viola- tion des dispositions legales. L'action de Marcel Ogi, admise par la Cour cantonale sur la base de l'art. 58 CO, doit done etre rejetee. 2. -Elle ne saurait etre admise en vertu de I'art. 41 CO, le demandeur n'ayant etabli aucun acte illicite a la charge de la commune defenderesse. Par ces motifs, le Tribunal fbUral: Admet le recours, annule l'arret attaqu6 et d6boute le demandeur de toutes ses conclusions. 13. Auszug aus dem irrteil der I. Zivilabteilung vom 3. März 1953 i. S. Haerry & Co. A.-G. gegen Stadler. W.echslbürgschaft? Bürgschaft. Geaetzesumgehung. " Dle Emgehung emer Wechselbürgschaft durch eine verheiratete Perso a:n Stelle einer gewöhnlichen Bürgschaft bedeutet keine unzulasslge Umgehung des für letztere geltenden Erfordernisses der Zustimmung des andern Ehegatten. Art. 494, 1020 ff. OR, Art. 2 ZGB.

80 Obligationenrecht. N° 13. A val, cautionnement, fraude d la 1m. . , La personne mariee qui donne un aval au lieu de s eg.er par un cautionnement ordinaire n'elude pas de fagon illcte les disposition legales exigeant le. consentement du conJomt de la caution. Art. 494, 1020 et SUlV. CO, art. 2 CC. AvaUo fideiussWne, elusione della legge. ..' La pe;sona coniugata che avalla una cambiale invE?ce dl obligal mediante un'ordinaria fideiussione non elude m modo.llle.clto le disposizioni legali che esigono per la validita della fidelusslo ne il consenso dell'altro coniuge. Art. 494, 1020 e seg. CO, art. 2 CC. Aus dem Tatbestand: Der Kläger Stadler unterzeichnete als Wechselbürge einen Eigenwechsel über Fr. 8300.-, den eine Frau Schaub der Beklagten, Inkassogesellschaft Hoo:cry & Co. A.G., aus- stellte. Da die Gläubigerin nach Fälligkeit des Wechsels von der Ausstellerin keine volle Bezahlung erlangen konnte, ging sie für den Restbetrag von rund Fr. 5000.-gegen den Wechselbürgen vor. Dieser erhob Aberkennungsklage mit der Begründung, die von ihm geleistete Wechselbürg- schaft sei ungültig, da sie lediglich zur Umgehung des Erfordernisses der Zustimmung des andern Ehegatten zu einer gewöhnlichen Bürgschaft gewählt wordn sei. Bezirksgericht und Obergericht Zürich beJahten das Vorliegen einer unzulässigen Gesetzesumgehung. Das Bun- desgericht entscheidet gegenteilig. Aus den Erwägungen : 1 _ Wie beide Instanzen zutreffend angenommen haben und auch die Berufungsbeklagte anerkennt, finden die Vorschriften über das ordentliche Bürgschaftsrecht auf die Wechselbürgschaft keine Anwendung (BGE 44 II 145; ARM!NJON et CARRY, La Lettre de change et le billet a ordre, S. 302 f.; OSER/SCHÖNENBERGER OR Art: 492. N. 69). Denn bei der Wechselbürgschaft handelt e SlC~ mch~ um eine bloss akzessorische Verpflichtung, WIe dIes bel der Bürgschaft nach Art. 492 ff. OR der Fall ist, sondern s~e stellt eine selbständige Wechselverpflichtung dar. DalnIt fällt auch die nach Art. 494 OR bei der gewöhnlichen Obligationenrecht. N0 13. 81 Bürgschaft notwendige Zustimmung des andern Ehegatten für die Wechselbürgschaft ausser Betracht. Dieses bei der Revision des Bürgschaftsrechts eingeführte Erfordernis wurde nicht auf die Wechselbürgschaft ausgedehnt. Zwar hat das einheitliche Wechselrecht des Ganfer Abkommens vom 7. Juni 1930 die Bestimmung der Wechselfähigkeit, d.h. der persönlichen Fähigkeit, Wechselverbindlichkeiten einzugehen, den einzelnen Ländern überlassen (vgl. HUPKA, Das einheitliche Wechselrecht der Genfer Verträge, S. 236 ff; ferner Prot. Komm. Nat. Rat. zu den Genfer Abkom- men vom 25. April 1932, S. 6 Art. 970; Nachtragsbotschaft des Bundesrates vom 12 Februar 1932, BBI. 1932 I S. 219). Unter diese spezifische Verpflichtungsfähigkeit fällt auch die Eingehung einer Wechselbürgschaft, weil das Aval eine wechselmässige Verpflichtung begründet. Das einheitliche Wechselrecht hätte es somit gestattet, eine Beschrän- kung der Fähigkeit zur Eingehung von Wechselbürgschaf- ten vorzusehen in dem Sinne, dass hiefür die Zustimmung des andern Ehegatten notwendig sei. Dies ist jedoch unter- blieben (Prot. Komm. Nat. Rat 1932 zu den Genfer Abkom- men, a.a.O. sub. Wechselfähigkeit ; Botschaft des Bundes- rates vom 21 Februar 1928 S. 115). Darüber bestand denn auch anlässlich der Revision des Bürgschaftsrechtes kein Zweifel (Bericht und Vorentwurf der Justizabteilung vom Juni 1937, S. 20, 28; Botschaft vom 20. Dezember 1939 S. 24 f.). Der Vorschlag auf Einführung des Erfordernisses der Zustimmung des andern Ehegatten wurde von den Gegnern gerade mit dem Hinweis darauf beJrämpft, dass eine solche Lösung den angestrebten Zweck des Familien- schutzes nicht erreiche, sondern lediglich eine Abwanderung von der Bürgschaft zur Unterzeichnung von Wechselver- pflichtungen zur Folge haben werde, für die eine solche Zustimmung nicht notwendig sei (Sten. Bull. NR 1940 S. 68 Spalte I, S. 675 Sp. I, S. 684, 686, 687 Spalte II/688 ; StR 1940 S. 240. Spalte I, S. 244 Spalte II unten). Die Befürworter des Vorschlags anerkannten ebenfalls, dass für die Wechselbürgschaft eine Zustimmung nicht erforderlich 6 AS 79 II -1953

82 Obligationenrecht. No 13. sei, schätzten aber die Gefahr eines Ausweichens nach dieser Seite hin wegen der Abneigung des Volkes gegen die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten als gering ein (Sten. Bull .. NR 1940 S. 70 Spalte II, S. 681 Spalte II, 683 Spalte I; StR 1940 S. 253 Spalte I, S. 299 Spalte II/300, S. 402 Spalte I). Die zur Beurteilung stehende Wechselbürgschaft des Berufungs beklagten bedurfte demnach als solche zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung der Ehefrau nicht. 2. -Die streitige Wechselbürgschaft war auch nicht etwa simuliert, in der Weise, dass in Wirklichkeit eine bloss einfache Bürgschaft gewollt gewesen wäre. Es bestand nicht Einigkeit der Parteien darüber, dass die gegenseitigen Erklärungen nicht gelten, sondern nur Dritten gegenüber den Schein eines Rechtsgeschäftes erwecken sollten. Gemäss Feststellung der Vorinstanz war vielmehr der Wille der Parteien auf die Eingehung einer selbständigen wechsel- rechtlichen Verpflichtung des Berufungsbeklagten gerich- tet, weil die Form der gewöhnlichen Bürgschaft wegen der damit verbundenen Formalitäten (öffentliche Beurkun- dung, Zustimmung der Ehefrau) nicht genehm war. 3. -Da die gewählte Form der Wechselbürgschaft dem Willen der Parteien entsprach, geht der Berufungsbeklagte fehl, wenn er die Anwendbarkeit des Erfordernisses der Zustimmung der Ehefrau auf den vorliegenden Fall damit begründen will, dass nach BGE 37 II 186 und 39 II 774 die Eingehung von Verpflichtungen, welche sich materiell als Bürgschaften darstellen, in der Form des Garantievertrages unzulässig sei. Denn in den genanten Fällen waren die zu beurteilenden Geschäfte ihrem Inhalte nach, d.h. mate- riell, Bürgschaften, nicht davon begrifflich zu unterschei- dende Garantieverträge. Im heutigen Fall aber kann die rechtliche Subsumtion nicht zweifelhaft sein; es handelt sich um ein Aval, also unstreitig um eine Wechselver- pflichtung, nicht um eine Bürgschaft nach Art. 492 ff. OR. 4. -Es kann sich somit nur fragen, ob ein agere in frau dem legis vorliege, weil sich die Parteien nicht der Obligationenrecht. N0 13. 83 gewöhnlichen Bürgschaftsform, sondern derjenigen der Wechselbürgschaft bedient haben. a) Bei der Entscheidung dieser Frage ist zunächst her- vorzuheben, dass grundsätzlich in der Wahl einer von mehreren Rechtsformen, die das Gesetz zur Erreichung eines bestimmten wirtschaftlichen Zweckes zur Verfügung stellt, keine unzulässige Gesetzesumgehung erblickt werden kann. Von einer solchen kann vielmehr erst dann gespro- chen werden, wenn mit der Wahl eines bestimmten Mittels ein verbotener Erfolg herbeigeführt werden soll. Ist der angestrebte Erfolg verboten, handelt es sich mit andern Worten bei der umgangenen Vorschrift um ein sogenanntes Zielverbot, so sind auch alle andern Mittel zur Erreichung dieses Zieles unzulässig, und es ist daher auch dem an Stelle des verbotenen Rechtsgeschäfts gewählten die recht- liche Gültigkeit zu versagen. Will dagegen eine Vorschrift nur eine bestimmte Art und Weise des Vorgehens regeln, ohne den angestrebten Erfolg als solchen zu verbieten, so bedeutet die Wahl eines andern Mittels, durch das sich der gleiche oder ein angenäherter wirtschaftlicher Zweck ebenfalls erreichen lässt, keine unzulässige Umgehung. Die in Frage stehende «umgangene» Vorschrift stellt in diesem Fall nicht ein Ziel-, sondern lediglich ein sogenanntes Wegverbot auf (vgl. hiezu EGGER, . 38 ff. zu Art. 2 ZGB ; von TUHR/SIEGWART OR § 31 IV; MAnAY, Die sogenannte Gesetzesumgehung, S. 66 ff.; RGZ 100 S. 212). So ist es z.B. im Grundstücksverkehr gestattet, durch blosse Uebertragung sämtlicher Aktien einer Immobilien-A.G. nach aktienrechtlichen Grund- sätzen (Uebergabe der Titel, Indossament oder Abtre- tungserklärung, Art. 967, 684 ff. OR), ohne öffentliche Beurkundung die Wirkungen der Eigentumsübertragung . an Grundbesitz, namentlich die rechtliche und tatsächliche Verfügungsgewalt darüber, zu erzielen (BGE 45 II 34' nicht veröffentliches Urteil der I. Zivilabteilung vom 29 April 1947 LS. Spörri c. J.G. Nef & Co.). Denn derartige Rechtsgeschäfte zu untersagen, bildet nicht den Zweck

84 Obligationenrooht. N° 13. des Erfordernisses der öffentlichen Beurkundung; die erzielte Wirkung ist nicht an sich vom Gesetz verpönt, sondern es soll nur ein bestimmter, zu ihr führender Weg reglementiert werden. Dagegen wäre der Rechtsschutz zu versagen, wenn auf diesem Wege z.B. das Verbot der Ueberschreitung von Höchstpreisen im Grundstückver- kehr oder Verkaufsbedingungen bei öffentlich subventio- nierten Bauten umgangen werden sollten. Für die Entscheidung der Frage, ob im einzelnen Falle die Wahl eines Mittels an Stelle eines andern eine unzu- lässige Gesetzesumgehung darstelle, ist deshalb zunächst abzuklären, ob 'der c( umgangenen» Vorschrift die Bedeu- tung eines Ziel-oder eines Wegverbotes zukomme. b) Im vorliegenden Falle kommt es massgebend darauf an, welcher dieser beiden Vorschriftsarten OR Art. 494 zuzurechnen sei. Bei der Entscheidung dieser Frage ist davon auszugehen, dass das im Bürgschaftsrecht auf- gestellte Erfordernis der Zustimmung des andern Ehe- gatten seinem Wesen nach eine bestimmte Beschränkung der Handlungsfahigkeit Verheirateter, d.h. ihrer speziellen Geschäftsfähigkeit zur Eingehung von Bürgschaften, dar- stellt (STAUFFER, Revision des Bürgschaftsrechts, in ZSR 54 (1935), S. 24 a ff.; OSERjSCHÖNENBERGER Vorbem. zu Art. 492 -512 OR, N. 34). Einen andern Sinn hat es nach seiner rechtlichen Ausgestaltung und Stellung im Gesetz zunächst nicht. Derartige Einschränkungen dürfen weder ausdehnend ausgelegt, noch analog angewendet werden. Im weiteren ist zu beachten, dass der Bürgschaftsver- trag gemäss Art. 492 ff. OR nur einen Ausschnitt aus dem weiten Rahmen der Sicherungsgeschäfte darstellt. Neben ihm kommen eine ganze Anzahl anderer Rechtsformen in Betracht, wie die Pfandbestellung, der Garantievertrag, das A val. Den Parteien eines Sicherungsgeschäftes steht grundsätzlich frei, für welche dieser verschiedenen vom Gesetz zur Verfügung gestellten RechtSformen sie sich entscheiden wollen. Insbesondere haben sie die freie Wahl zwischen der Form des gewöhnlichen Bürgschaftsvertrages .Obligationenrooht. N° 13. 85 und der Wechselbürgschaft. Ein gesetzliches Gebot, sich in bestimmten Fällen der einen statt der andern Vertrags- bezw. Verpflichtungsart zu bedienen, besteht nicht, und daher auch keinerlei Verbot der einen gegenüber der andern Rechtsform. Zu einer Einschränkung der Wahl- möglichkeit bestand für den schweizerischen Gesetzgeber umso weniger Anlass, als sein Privatrecht die scharfe Scheidung anderer Rechte in ein eigentliches Zivilrecht im engem Sinn und ein besonderes Handelsrecht nicht kennt. So bedienen sich in der schweizerischen Geschäftspraxis von jeher Kaufleute ebensogut der gewöhnlichen (zivil- rechtlichen) Bürgschaft, als Nichtkaufleute des (( handels- rechtlichen ))) Avals. Dabei sind die Gepflogenheiten in den einzelnen Gegenden der Schweiz sehr verschieden. Umso grösser wären die Schwierigkeiten gewesen, die Bürg- schaftsgeschäfte als unerfahren geltender Personen von den andern zu trennen und für sie die Verwendung des Avals zu untersagen. Auch deswegen wäre eine weitere Beschrän- kung der Handlungsfähigkeit verheirateter Personen nach dieser Richtung hin nur beim unzuweideutigen Nachweis einer dahinzielenden Absicht des Gezetzes anzunehmen. Hieran fehlt es aber. Dass der schweizerische Gesetzgeber ein generelles oder auf bestimmte Kategorien von Geschäften beschränktes Verbot der Eingehung von Wechselbürgschaften durch Verheiratete hätte aufstellen wollen, ist nirgends ersichtlich. Vielmehr ergibt sich aus den Materialien, wie bereits dar- gelegt wurde, das Gegenteil. Die Frage der Wechselbürg- schaft wurde wohl einlässlich diskutiert, aber eine Aus- dehnung des Zustimmungserfordernisses von Art. 494 OR auf sie nicht in Betracht gezogen. Man beschränkte sich darauf, die Eingehung übereilter gewöhnlicher, obligatio- nenrechtlicher Bürgschaften durch Verheiratete zu er- schweren durch die Aufstellung der Vorschrift, dass die Zustimmung des andern Ehegatten notwendig sei. Es wurde somit nicht allgemein die Gültigkeit von Interzessions- geschäften Verheirateter von der Zustimmung des andern

86 Obligationenrecht. N0 13~ Ehegatten abhängig gemacht, sondern dieses Erfordernis nur für den gewöhnlichen Bürgschaftsvertrag aufgestellt. Daraus erhellt, dass es sich bei der Vorschrift des Art. 494 OR nicht um ein Verbot eines bestimmten Ergebnisses (Interzession durch Verheiratete ganz allgemein), also nicht um ein sogenanntes Ziel-oder Erfolgsverbot, sondern ledig- lich um ein sogenanntes Wegverbot, um die Reglementie- rung eines bestimmten Weges durch die Aufstellung erschwerter Formerfordernisse, handelt. Eine Erschwerung jeder Art von Interzession Verheirateter durch Ausdeh- nung der Formerschwerung insbesondere auch auf die Wechselbürgschaft wurde bewusst und absichtlich unter- lassen im Interesse der uneingeschränkten Erhaltung eines im Handel wichtigen, bei der grossen Mehrzahl der Banken sehr verbreiteten, insgesamt hohe Beträge erreichenden Kredit-und Zahlungsmittels. Die Vorinstanz verkennt den Charakter der Vorschrift von Art. 494 OR als biossen Wegverbots, wenn sie erklärt, der Schutzzweck des neuen Bürgschaftsrechtes würde vereitelt, wenn Parteien, die wirtschaftlich betrachtet gewöhnliche Bürgschaftszwecke verfolgen, dafür die Form des Avals wählen dürften. Sie unterlegt damit der Vor- schrift einen zu weit gefassten Zweck und betrachtet die Sache so, als ob der Gesetzgeber jede derartige Interzession Verheirateter hätte erschweren wollen, nicht nur diejenige auf dem Wege der Eingehung von Bürgschaften nach Art. 492 ff. OR. Stellt die Vorschrift von Art. 494 OR danach ein blosses Wegverbot dar, so kann in der Wahl eines andern Weges zur Erreichung des an sich nicht verbotenen Sicherungs- zweckes keine unzulässige Gesetzesumgehung erblickt werden. Die grundsätzlich freie Wahl der Rechtsform wurde durch die Aufstellung von Art. 494 OR nicht beeinträchtigt. Obligationenrecht. No 14. 87 14. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 23. Januar 1953 i.S. Zivnostenska Banka (Prag) gegen Wismeyer.

1. Parteifähigkeit .eim;r verstaatlichten (tschechoslowakischen) Bank: a) beurteIlt SICh nach dem ausländischen Recht. b) Frage der Verletzung des schweizerischen ordre public.
2. Ob ee ausländische No als öflentlichrechtlich oder privat- rechtlich zu betrachten Sel, beurteIlt sich, ohne Rücksicht auf die Qualifikation im ausländischen Recht, nach schweizerischem Recht und unterliegt daher der Berufung.
3. Vertrag betr. Aktienübertragung ist privatrechtlicher Natur auch wenn unter Kontrahierungszwang zufolge öffentlichrecht~ lichen Aktes zustandegekommen.
4. Une banque (tchecoslovaque) nationalisee est-elle capable d'etre par:ie au pro~ ? a) Cette question doit atre resolue par appli- catlOn du drOlt etranger. b) Question de la violation de l'ordre public suisse.

C'est selon le droit suisse qu'il faut juger si une regle juridique etrangere doit etre consideree comme relevant du droit public ou du droit priVB, quelle que soit Ba qualification en droit etranger; cette question peut donc faire l'objet d'un recours en r2forme. 3. Un contrat concernant un transf'ert d'actions est de droit priv6, meIDe s'il a ere conclu en vertu d'une obligation da contracter instituee par le droit public.

1. Una b~nca (cecoslovacca) nazionalizzata ha veste per essere parte In un processo ? a) Detta questione dev'essere decisa in base al diritto straniero. b) Questione deUa violazione del- l'ordine pubblico svizzero.
2. Il punto di sapere se una norma giuridica stramera sia di diritto pub~lico 0 di diritto privato dipende, qualunque sia la sua quahfica nella legislazione straniera, dal diritto svizzero e soggiace quindi al ricorso per riforma.
3. Un contratto relativo al trasferimento di azioni e di diritto privato, anche se la sua conclusione e stata imposta dal diritto pubblico. A. -Bei der Gründung der Libella AG. in Basel am
4. Dezember 1925 zeichnete und übernahm die Böhmische Union-Bank in Prag 600 Aktien, für die drei Zertifikate ausgestellt wurden. Diese lagen seither beim Schweiz. Bankverein in Zürich im Depot. Sie wurden hier im Jahre 1948 von H. Wismeyer für eine Forderung gegen die Böhmische Union-Bank in Liq. arrestiert und im anschlies- senden Arrestbetreibungsverfahren des Gläubigers gegen diese von der Zivnostenska Banka in Prag zu Eigentum angesprochen. Auf Bestreitung seitens des Arrestgläubigers