Strafgesetzbuch. N° 26.
Strasse, wollte man damit nicht schaffen (Verhandlungen
2 235 ff.). Nach der ersten Lesung setzte der Verfasser
des
Vorentnrfes statt Eisenbahn-oder Dampfschiff-
betrieb oder einen ähnlichen Betrieb Eisenbahn-oder
Dampfschiff-Verkehrs oder eines ähnlichen Verkehrs . Er
begründete diese Änderung damit, dass man in der ersten
Lesung den Ausdruck c Betrieb als zu weit gefunden habe
(Verhandlungen 2 664). Die Änderung hatte nicht den
Sinn, durch die beiden Artikel allgemein den öffentlichen
Verkehr, insbesondere
auch den Verkehr auf der Strasse
schützen zu lassen. Im Gegenteil wurde beschlossen, den
Artikeln gegen Gefährdung des Eisenbahn-und Dampf-
schiffverkehrs eine allgemein gefasste Bestimmung zum
Schutze des öffentlichen Verkehrs zu Wasser und zu
Lande voranzustellen und die Gefährdung des Eisenbahn-
und Dampfschiffverkehrs als ausgezeichneten Fall dieses
allgemeinen
Tatbestandes zu behandeln. Gleichzeitig be-
schloss die Kommission, diesen qualifizierten
Tatbestand
auf die Gefährdung des Eisenbahn-und Dampfschiff-
fahrtsverkehrs zu beschränken (Verhandlungen 2 669).
In den späteren Entwürfen wurde an der grundsätzlichen
Unterscheidung zwischen der allgemeinen Bestimmung zum
Schutze des öffentlichen Verkehrs und der Sonderbestim-
mung zum Schutze des Eisenbahnverkehrs (den Dampf-
schiffverkehr unterstellte man ihr nicht mehr) nichts
geändert. Letztere blieb Sonderbestimmung zum Schutze
des technischen Teils des Eisenbahnbetriebes ; ein weiter-
gehender Sinn wurde ihr nie beigelegt. Sie entspricht in
dieser Hinsicht dem Art. 67 BStrR in der revidierten
Fassung vom 5. Juni 1902, durch die man nicht mehr
bloss die transportierten Personen und Sachen, sondern
den gesamten Eisenbahnverkehr im Sinne des technischen
Bahnbetriebes, also ausser den Reisenden und dem trans-
portierten Gut auch das Bahnpersonal und das Bahn-
material schützen wollte (Botschaft des Bundesrates vom
26. Oktober 1900, BBl 1900 IV 159 f. ; BGE 54 1 52 ff,
297, 362),
nicht aber darüber hinaus auch Personen und
Strafgesetzbuch. N° 27.
Sachen, die am Eisenbahnverkehr nicht teilnehmen,
sondern nur zufällig mit ihm in Berührung kommen.
Ist demnach der öffentliche Verkehr auf der Strasse
durch Art. 238 StGB nicht geschützt, so muss in Fällen,
wo
durch ein und dieselbe Handlung sowohl dieser Ver-
kehr als auch der Eisenbahnverkehr gehindert, gestört
oder gefährdet wird, Art. 237 neben Art. 238 StGB ange-
wendet werden; erstere Bestimmung sühnt die Tat, soweit
sie
den öffentlichen Verkehr auf der Strasse, letztere da-
gegen, soweit sie den Eisenbahnverkehr in Mitleidenschaft
gezogen
hat.
Die Strafe kann dadurch übrigens nicht schwerer aus-
fallen, als wenn man Art. 238 allein anwendete. Für
vorsätzliche Störung des Eisenbahnverkehrs droht diese
Bestimmung wahlweise Zuchthaus und Gefängnis und für
die fahrlässige Tat wahlweise Gefängnis und Busse an.
Diese bis zum gesetzlichen Höchstmass der Zuchthaus-
bezw. Gefängnisstrafe reichenden Strafrahmen dürfen
selbst dann nicht überschritten werden, wenn Art. 237
neben Art. 238 angewendet wird (Art. 68 Ziff. 1 StGB).
Innerhalb dieser Strafrahmen aber müsste gestützt auf
Art. 63 StGB die Mitgefährdung von Strassenbenützern
auch dann berücksichtigt werden, wenn Art. 238 sie
miterfasste.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. Mai
1952 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen
Günther und Meier.
Art. 253 StGB. Erschleichung der fälschen Beurkundung eines
Kaufvertrages, begangen durch unwahre Angaben über den
vereinbarten Kaufpreis und durch Vortäuschung einer An-
zahlung.
106 Strafgesetzbuch. N° 27.
Art. 253 OP. Obtention frauduleuse de la constatation fausse d'
contrat de vente au moyen d'indications inexactes. sur le prix
convenu et de la presentation d'une quittance :tict1ve.
Art. 253 OP. Conseguimento fraudolento di una falsa antes tazi :m"'.
d'un contratto di compravendita mediante denle mncaz1on1
inesatte sul prezzo convenuto e la produz10ne d1 una rrnevuta
fittizia.
A. -Emilie Kaempf, die am 24. Januar 1949 starb,
entschloss sich auf dem Sterbebett in Voraussicht ihres
Todes,
ihren Sechstel Miteigentumsanteil an der Liegen-
schaft Hutgasse 6 in Basel zu verkaufen. Sie und ihre
beiden Töchter beauftragten daher den Mäkler Albin
Meier, einen
Käufer zu suchen. Meier bot den Kaufgegen-
stand dem Schuhhändler Henri Günther an. Dieser war
jedoch mit dem von Frau Kaempf verlangten Preis von
Fr. 133,333.35, wovon Fr. 65,000.-durch Barzahlung
und der Rest durch Übernahme von Grundpfandschulden
zu tilgen gewesen wären, nicht einverstanden, sondern
bot nur Fr. 123,333.35 an. Günther schlug dem Meier und
den Töchtern der Frau Kaempf jedoch vor, trotzdem
einen Kaufpreis von Fr. 133,333.35 verurkunden zu lassen.
Er wollte sich damit die Aussicht verbessern, den gekauften
Miteigentumsanteil mit Gewinn oder doch ohne Verlust
wieder zu verkaufen, falls er keine weiteren Anteile er-
werben könnte. Ferner sollten die Vorkaufsberechtigten
(Miteigentümer und Bata-Schuh A. G.) veranlasst werden,
den vorgetäuschten Preis zu bezahlen, falls sie von ihrem
Vorkaufsrecht Gebrauch machten. Endlich sollte durch
die Vortäuschung des höheren Kaufpreises das Einver-
ständnis der Verkäuferin erschlichen werden, die unter
keinen Umständen unter Fr. 133,333.35 verkaufen wollte.
Meier
und die Töchter der Frau Kaempf waren mit dem
Vorschlage einverstanden. Günther schrieb daher eine
Quittung, wonach Frau Kaempf bestätigte, von ihm auf
Rechnung des bar zu bezahlenden Kaufpreisanteils von
Fr. 65,000.-Fr. 10,000.-erhalten zu haben. Die Töchter
der Frau Kaempf wiesen das Schriftstück am 21. Januar
1949 ihrer Mutter im Spital vor und erlangten ihre Unter-
Strafgesetzbuch. No 27.
schrift mit der Behauptung, sie hätten die Fr. 10,000.-
schon erhalten. Am Abend des gleichen Tages gingen sie
und Meier zu einem Basler Notar, um den Kaufvertrag ver-
urkunden zu lassen. Sie wiesen ihm die unwahre Quittung
vor, und Meier bestätigte auf Befragen des Notars wider
besseres Wissen, dass die Fr. 10,000.-bezahlt seien.
Dadurch wurde der Notar veranlasst, im öffentlich beur-
kundeten Kaufvertrag zwischen Emilie Kaempf und
Paul Lotz, einem Strohmann des Günther, gutgläubig
zu schreiben :
Der Kaufpreis für den
/
(ein Sechstel)-Anteil der
Veräusserin an dieser Liegenschaft ist auf Fr. 133,333.35
(hundertdreiunddreissigtausenddreihundertdreiunddreissig
Franken fünfunddreissig Rappen) festgesetzt worden.
Dieser
ist zu reglieren wie folgt :
a) Durch Übernahme eines Sechstels-
Anteils
an der auf der ganzen Liegenschaft
im I. (ersten) Rang eingetragenen Hypo-
thek, somit für den Betrag von .... Fr. 68,333.35
( achtundsechzigtausenddreihundertdreiund-
dreissig Franken fünfunddreissig Rappen).
b) Durch Barzahlung von . . . . . . 55,000.-
(fünfundfünfzigtausend Franken) per sofort.
c) Die Veräusserin anerkennt gemäss
Quittung vom 21. Januar 1949 (einund-
zwanzigsten
Januar neunzehnhundert-
neunundvierzig) bereitseinea conto-Zahlung
von ................. J
(zehntausend Franken) an ihren Kaufpreis
erhalten zu haben.
10,000.-
Total . . . . . . Fr. 133,333.35
(hundertdreiunddreissigtausenddreihundertdreiunddreissig
Franken fünfunddreissig Rappen).
Die
Urkunde beginnt mit den Worten : (( Kund und zu
wissen sei hiemit, dass vor mir dem unterzeichneten
öffentlichen Notar des Kantons Basel-Stadt folgender
Strafgesetzbuch. N° 27.
Kaufvertrag abgeschlossen worden ist: ... il Der Schluss
der Urkunde lautet : Urkundlich dessen ist dieser Kauf-
vertrag naoh Vorlesung und Genehmigung von den
Komparenten und hernach von mir dem Notar unter
Beisetzung meines amtlichen Siegels unterzeichnet wor-
den.
i Darunter stehen die Angaben über Ort und Daten
sowie die Unterschriften der Parteien und des Notars.
Frau Kaempf unterschrieb in Gegenwart des Notars,
ihrer Töchter und des Meier am 21. Januar 1949 im Spital.
In der folgenden Nacht begaben sich der Notar, Meier und
die Töchter der Verkäuferin in die Wohnung Günthers.
Auf Befragen bestätigte dieser dem Notar in Gegenwart
des Lotz wider besseres Wissen, dass die Fr. 10,000.-
gemäss Quittung bezahlt seien und dass die im Vertrag
enthaltene Verurkundung betreffend Zahlung dieses Be-
trages stimme. Auf die Erklärung Günthers hin, dass
Lotz unterzeichnen könne, unterschrieb dieser.
Als später die Miteigentümer ihr Vorkaufsrecht aus-
übten, bezahlten sie im Glauben an die Richtigkeit des
notariellen Kaufvertrages Fr. 10,000.-zuviel. Diesen
Betrag steckte Günther ein. Die Fr. 55,000.-, die er der
Verkäuferin schuldete, bezahlte er am 24. Januar 1949
an den Notar.
B. -Am 10. April 1951 verurteilte das Strafgericht des
Kantons Basel-Stadt Günther und Meier wegen Erschlei-
chung einer falschen Beurkundung im Sinne des Art. 253
StGB, begangen vor dem Notar, zu bedingt vollziehbaren
Gefängnisstrafen.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sprach
am 15. November 1951 beide Angeklagten von dieser
Anklage frei, mit der Begründung, Art. 253 StGB sei
nicht anwendbar, weil der Notar nicht die Tatsache selbst,
sondern nur die rechtsgeschäftliche Erklärung darüber
beurkundet habe. Er habe die Wahrheit der ihm gemachten
Angaben nicht zu überprüfen. Es heisse denn auch im
Kaufvertrag, der Kaufpreis sei auf Fr. 133,333,35 , fest-
gesetzt ' worden, und hinsichtlich der Regelung des
Strafgesetzbuch. N° 27. 109
Kaufpreises werde ansgesprochen, die Verkäuferin , aner-
kenne' gemäss Quittung vom 21. Januar 1949 bereits
eine Anzahlung von Fr. 10,000.-erhalten zu haben. An
der Würdigung der Angaben über den Kaufpreis als blosse
Parteierklärung ändere auch die Tatsache nichts, dass die
Miteigentümer
der Liegenschaft ein Vorkaufsrecht hatten,
das ihnen ermöglichte, den Anteil der Frau Kaempf zum
Preise, zu dem er an Lotz verkauft worden war, zu er-
werben. Gewiss
hätten die Miteigentümer bei der Berech-
nung der von ihnen zu erbringenden Leistung in erster
Linie auf den Kaufvertrag abgestellt; aber auch sie
hätten sich damit abfinden müssen, dass es sich bei den
Angaben über den Preis nur um die Verurkundung blosser
Parteierklärungen handle. Fehle es somit schon am
objektiven Tatbestand des Art. 253, so erübrigten sich
weitere
Überlegungen in subjektiver Hinsicht. Ob sich
die
Angeklagten allenfalls eines Betruges zum Nachteil
der Frau Kaempf und der Vorkaufsberechtigten schuldig
gemacht haben, sei nicht zu prüfen, da eine entsprechende
Anklage fehle.
G. -Die Staatsanwaltschaft führt gegen das Urteil
des Appellationsgerichts Nichtigkeitsbeschwerde. Sie be-
antragt, die Sache sei zur Verurteilung wegen Erschlei-
chung einer falschen Beurkundung an das Appellations-
gericht zurückzuweisen.
D. -Günther und Meier beantragen, die Beschwerde
sei abzuweisen.
Der Kassa;tionshof zieht in Erwägung :
- -Nach Art. 253 Abs. 1 StGB ist strafbar, wer
durch Täuschung bewirkt, dans ein Beamter oder eine
Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tat-
sache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Un-
terschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt )).
Das Bundesgericht hat schon in einem Urteil vom 8.
Dezember 1951 in Sachen Spörli und Beck ZBGR 33 77)
entschieden,
dass diese Bestimmung nicht nur für die
Strafgesetzbuch. No 27.
Erschleichung von Bescheinigungen gilt, die den beispiels-
weise
aufgezählten ähnlich sind (Beglaubigungen), sondern
für alle öffentlichen Beurkundungen, namentlich auch für
Kaufverträge, die ein Grundstück betreffen (Art. 216 OR).
Dabei wurde offen gelassen, und es kann auch heute offen
bleiben,
ob in Fällen, wo die falsche Beurkundung nur
deshalb erschlichen wird, um öffentliche Abgaben zu hin-
terziehen oder die Umgehung von Höchstpreisvorschriften
zu vertuschen, das Verbrechen des Art. 253 durch die
nach kantonalem Abgaberecht oder nach den eidgenössi-
schen Bestimmungen über die Bodenspekulation verwirkte
Strafe abgegolten wird.
2. -
Das Bundesgericht hat in Sachen Spörli und Beck
die Auffassung widerlegt, dass der Notar, der einen Kauf-
vertrag öffentlich beurkundet, nur die in der Beurkun-
dungsformel bezeugten, von ihm unmittelbar sinnlich
wahrgenommenen Vorgänge verurkunde, insbesondere die
Tatsache, dass die Parteien vor ihm bestimmte Erklärun-
gen abgegeben haben. An dieser Rechtsprechung ist
festzuhalten.
Der Notar fügt nicht einem von den Parteien selber
beurkundeten schriftlichen Vertrage -der in dieser Form
übrigens nicht gültig sein könnte -eine zur Erhöhung
der Glaubwürdigkeit einzelner Tatsachen bestimmte For-
mel bei, etwa wie es die Urkundsperson tut, die eine
Unterschrift beglaubigt, sondern seine Aufgabe besteht
darin, die Schrift als Ganzes in einem bestimmten Ver-
fahren herzustellen, das sie zur öffentlichen Urkunde über
den Kaufvertrag im Sinne des Art. 216 OR und damit
den Vertrag erst gültig macht. Alle Tatsache von rechtlicher
Bedeutung, über welche die Schrift Auskunft gibt, wer-
den vom Notar (öffentlich) beurkundet, gleichgültig, ob
er die Vertragsbestimmungen mitunterschreibt oder ob
seine Unterschrift nur eine diese Bestimmungen einrah-
mende oder ihnen angehängte Formel deckt. Beurkunden
(constater dans un titre, attestare in un documento) heisst
eine Urkunde anfertigen (BGE 72 IV 72), und Urkunde,
Strafgesetzbuch. N° 27.
d. h. Schrift, die bestimmt oder geeignet ist, eine Tatsache
von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Zi:ff. 5
StGB), ist nicht bloss die Formel, sondern das ganze
Schriftstück über den Kaufvertrag. Der Notar genügte
seiner Pflicht, diesen öffentlich zu beurkunden, nicht, wenn
der Sinn seiner Tätigkeit nicht darin bestünde, Beweis für
alle in der Schrift bezeugten, den Kaufvertrag ausmachen-
den Tatsachen zu schaffen. Ob das kantonale Recht ihn
anweist, seine Unterschrift bloss unter eine Formel zu
setzen in der Meinung, dass für die Richtigkeit des übrigen
Inhaltes der Schrift nur die Vertragsparteien einzustehen
hätten, ist unerheblich. Die bundesrechtlichen Begriffe des
Beurkundens und der Urkunde, insbesondere auch der
öffentlichen Urkunde (Art. 110 Ziff. 5 StGB, Art. 9 ZGB),
verlangen
nicht eine Unterschrift oder ein ähnliches
Beglaubigungsmittel (vgl. BGE 70 IV 171). Dass Formel
und Vertragsbestimmungen eine Einheit, eben eine öffent-
liche
Urkunde über einen Kauf bilden, kommt übrigens
im vorliegenden Falle in der Formel selbst zum Ausdruck,
welche die Schrift einleitet und abschliesst : Kund und
zu wissen sei hiemit, dass vor mir dem unterzeichneten
öffentlichen Notar des Kantons Basel-Stadt folgender
Kaufvertrag abgeschlossen worden ist:... Urkundlich
dessen ist dieser Kaufvertrag nach Vorlesung und Geneh-
migung von den Komparenten und hernach von mir dem
Notar unter Beisetzung meines amtlichen Siegels unter-
zeichnet worden.
Die Begriffe des Beurkundens und der öffentlichen
Urkunde setzen auch nicht voraus, dass die Urkundsperson
die festgehaltenen Tatsachen mit eigenen Sinnen unmittel-
bar wahrgenommen habe. Der Zivilstandsbeamte, der eine
Geburt in das Register einträgt, beurkundet sie, ohne
sie gesehen zu haben ; er verlässt sich auf die Angaben
dessen, der sie anzeigt. Der Notar, der eine öffentliche
Urkunde über einen Vertrag errichtet, beurkundet alle
zum Zustandekommen des Vertrages nötigen Tatsachen.
Soweit er sie nicht sinnlich unmittelbar wahrnimmt, ver-
Strafgesetzbuch. N° 27.
lässt er sich auf die Angaben der Parteien oder ermittelt
sie durch Schlussfolgerungen aus sinnlich wahrnehmbaren
Tatsachen. Insbesondere beurkundet er nicht nur die
Erklärungen, sondern auch den Willen der Parteien. Der
öffentlich beurkundete Vertrag ist kein blosses Protokoll
über abgegebene Erklärungen. übereinstimmende Äusse-
rungen allein können in Fällen, wo jede Partei weiss, dass
das Erklärte mit dem Willen der Gegenpartei nicht über-
einstimmt, auch gar nicht vertraglich binden (Art. 18
Abs. 1
OR). Indem der Notar feststellt, dass die Parteien
mit dem Willen, einen Vertrag abzuschliessen, bestimmte
Erklärungen abgegeben und entgegengenommen haben,
bekräftigt er daher auch, dass diese Erklärungen mit dem
Willen der Parteien übereinstimmen (W lensäusserungen
sind: Art. 1 Abs. 1 OR) und dass jede die Erklärung der
andern als Ausdruck ihres wirklichen Willens auffasst.
Weiss er,
dass die Parteien etwas erklären, was ihrem
Willen nicht entspricht, und dass jede Partei die Erklärung
der andern als nicht ernst erkennt, so darf er die Erklärun-
gen nicht als Ausdruck ihres Vertragswillens beurkunden,
sonst macht er sich nach Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
der vorsätzlichen Urkundenfälschung (Falschbeurkundung)
schuldig. Tut er es nicht bewusst und gewollt, aber aus
pflichtwidriger Unvorsichtigkeit, so ist er wegen Fahr-
lässigkeit mit Busse strafbar (Art. 317 Ziff. 2 StGB). Das
Gesetz verpflichtet ihn zur Umsicht. Er hat mit den ihm
zur Verfügung stehenden Mitteln zu erforschen, ob das,
was
die Parteien erklären, auch ihrem Willen entspricht
und daher als Ausdruck des Vertragswillens hingestellt
werden
darf. Die Kantone, denen das Bundesrecht die
Durchführung der öffentlichen Beurkundung anvertraut
hat, haben denn auch zum Teil in ihren Vorschriften diese
Pflicht der Urkundsperson ausdrücklich erwähnt und
umschrieben. So bestimmt z. B. 3 des basel-städtischen
Notariatsgesetzes vom 27. April 1911, dass die Notare
bei der Beurkundung rechtsgeschäftlicher Erklärungen
den Willen der Parteien sorfältig zu ermitteln haben.
Strafgesetzbuch. No 27.
Diese Aufgabe wird ihnen durch Art. 253 StGB erleicht-ert,
der den Parteien unter Androhung von Strafe verbietet,
die Urkundsperson über die zu beurkundenden Tatsachen
zu täuschen.
Es liesse sich denn auch mit dem Zwecke, den das
Gesetz durch das Erfordernis der öffentlichen Beurkun-
dung verfolgt, nicht vereinbaren, wenn nur die abgege-
benen Erklärungen, nicht der Vertrag als Ganzes als
öffentlich
beurkundet zu gelten hätten. Das würde be-
deuten, dass der in Art. 9 ZGB vorgesehene volle Beweis,
den die Urkunde für die durch sie bezeugten Tatsachen
bis zum Nachweis der Unrichtigkeit ihres Inhaltes erbringt,
nur für die abgegebenen Erklärungen gälte. Wer den
Abschluss des Vertrages nachweisen wollte, könnte das
durch Vorlegung der Urkunde allein nicht tun; er müsste
immer auch beweisen, dass die verurkundeten Erklärun-
gen dem wirklichen Willen der Parteien entsprachen. Auch
Dritte könnten sich nicht darauf verlassen, dass bis zum
Beweis des Gegenteils der Vertrag überhaupt oder mit
dem angegebenen Inhalt zustande gekommen sei. Die
Rechtssicherheit, die durch das Erfordernis der öffentlichen
Beurkundung gewährleistet werden soll, bestünde nicht ;
die
Urkunde hätte im wesentlichen bloss den Wert eines
in einfacher Schriftlichkeit festgelegten Vertrages mit
beglaubigten Unterschriften.
3. -Unrichtig war im vorliegenden Falle die Angabe
in den Vertragsbestimmungen, der Kaufpreis sei auf
Fr. 133,333.35 festgesetzt worden. Bloss die Verkäuferin
Emilie
Kaempf und möglicherweise auch der als Stroh-
mann des Käufers vorgeschobene Lotz waren der Meinung,
er betrage soviel; Günther und die im Namen der Ver-
käuferin verhandelnden Personen (Meier und die Töchter
der Verkäuferin) waren sich im klaren, dass der Käufer
nur auf Fr. 123,333.35 verpflichtet sein sollte. Unrichtig
war auch die Angabe, die Verkäuferin anerkenne gemäss
Quittung vom 21. Januar 1949, eine Anzahlung von
Fr. 10,000.-an den.Kaufpreis erhalten zu haben; denn
S AS 78 IV -1952
ll4
Strafgesetzbuch. N° 27.
dieser Angabe konnte im Rahmen der verurkundeten
Vertragsbestimmungen vernünftigerweise kein anderer
Sinn beigele werden, als dass der Inhalt der Quittung
den Tatsachen entspreche, d. h. dass die Verkäuferin die
Fr. 10,000.-tatsächlich erhalten habe. Der Notar hat
denn auch die beiden Beschwerdegegner ausdrücklich
gefragt, ob dem wirklich so sei.
Die falschen Angaben sind im Sinne des Art. 253 StGB
beurkundet )) worden. Zwar ist eine schriftliche Lüge nur
dann Falschbeurkundung, wenn die Schrift bestimmt oder
geeignet ist, die vorgelogene Tatsache zu beweisen (BGE
72 IV 72, 139; 73 IV 50, 109), und geht die Rechtsprechung
der II. Zivilabteilung des Bundesgerichtes dahin, dass die
Angabe
der Kaufpreisrestanz in der öffentlichen Urkunde
genüge, weil die Öffentlichkeit kein schutzwürdiges Inter-
esse daran habe, dass der Kaufpreis in der Urkunde
genau aufgedeckt werde (BGE 50 II 147). Dass die Nen-
nung eines Kaufpreises )) als wesentlichen Bestandteils
des Kaufes unerlässlich ist, nimmt jedoch auch dieses
Urteil an und ergibt sich namentlich aus der Rechtspre-
chung der I. Zivilabteilung, wonach nicht nur die Ver-
pflichtung zur Eigentumsübertragung am Grundstück,
sondern der Kauf als Ganzes mit allen seinen für das Ge-
schäft wesensnotwendigen Willenserklärungen (essentialia
negotii) öffentlich
beurkundet werden muss, ja darüber
hinaus sämtliche im Einzelfall wesentlichen Vertragsbe-
stimmungen der Beurkundung bedürfen (BGE 68 II 233).
Die von der II. Zivilabteilung gemachte Einschränkung,
wonach die öffentliche Urkunde, damit der Vertrag zivil-
rechtlich gültig sei, den Kaufpreis nicht in seiner vollen
Höhe anzugeben brauche, es vielmehr genüge, wenn der
richtige Betrag auf Grund der öffentlichen Urkunde in
Verbindung mit anderen Beweismitteln bestimmt werden
könne, schliesst die Beweisbestimmung
der öffentlichen
Urkunde nicht aus, sondern bedeutet bloss, dass diese
Urkunde nicht einziges Beweismittel zu sein brauche. Eine
Urkunde im Sinne des Art. 110 Ziff. 5 StGB über eine
Strafgesetzbuch. No 27. llö
bestimmte Tatsache liegt, wie der Kassationshof schon
wiederholt
ausgeführt hat, nicht nur vor, wenn die Schrift
vollen und unwiderlegbaren Beweis für die Tatsache
schafft, sondern schon dann, wenn sie bestimmt (oder
geeignet)
ist, überhaupt die Rolle eines Beweismittels zu
spielen. Das trifft hier zu, wo in der Urkunde ausgeführt
wurde, der Kaufpreis sei auf Fr. 133,333.35 festgesetzt
worden
und die Veräusserir i anerkenne, daran schon eine
Anzahlung von Fr. 10,000.-erhalten zu haben. Es wäre
selbst dann nicht anders, wenn die öffentliche Urkunde
über den Kauf eines Miteigentumsanteils an einem Grund-
stück einen Kaufpreis überhaupt nicht zu erwähnen
brauchte. Denn tatsächlich haben Parteien und Urkunds-
person einen solchen als Teil des Vertragsinhaltes ange-
geben
und damit dieser Angabe, so wie sie niedergeschrie-
bJm wurde, Beweisbestimmung verliehen. Dass die Be-
schwerdegegner einig waren, nicht die öffentliche Urkunde,
sondern die tatsächlich getroffene Vereinbarung solle unter
ihnen Recht . schaffen, ändert nichts. Solche subjektive
Vorbehalte können einer Schrift die objektive Beweis-
bestimmung nicht nehmen, die ihr die Parteien nach
Zweck und Aufmachung der Schrift bewusst und gewollt
verliehen
haben. Das hat der Kassationshof für den Fall
eines schriftlich niedergelegten simulierten Mietvertrages
entschieden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 10. März
1951 i. S. Baumgartner) und kann, wie er schon in Sachen
Spörli und Beck ausgeführt hat, bei der Aufnahme unwah-
rer Vertragsbestimmungen in eine öffentliche Urkunde
nicht anders sein. Es handelt sich nicht etwa um Angaben,
die, wie z.
B. der Heimatort der Parteien, trotz Aufnahme
in die Vertragsurkunde nicht Gegenstand der Beurkun-
dung bilden sollen. Wenn ein Vertrag öffentlich beurkundet
wird, sind alle Abmachungen, welche die Beteiligten als
Vertragsbestimmungen aufnehmen lassen, Gegenstand der
Beurkundung. Auch im vorliegenden Falle war es nicht
anders ; gerade weil die Beschwerdegegner in der öffentli-
chen
Urkunde ein Mittel sahen, Dritte und die Verkäuferin
Strafgesetzbuch. No 27.
selbst über die Höhe des Kaufpreises zu täuschen, haben
sie die unwahren Angaben aufnehmen lassen.
Nach Art. llO Ziff. 5 StGB genügt übrigens schon,
dass sich die
Aufnahme der angeblichen Vereinbarung
eines
Kaufpreises von Fr. 133,333.35 in die öffentliche
Urkunde und die Angabe, wonach Fr. 10,000.-davon
schon bezahlt seien, zum Beweise dieser Tatsachen eigne-
ten ; die Beschwerdegegner hätten nicht einmal den Willen
zu haben brauchen, sie auch tatsächlich als Beweismittel
über den vereinbarten Kaufpreis und die angeblich ge-
leistete
Anzahlung zu verwenden. Die erwähnte Eignung
steht ausser Frage. Gerade zur Schaffung eines Beweis-
mittels nicht nur für das Versprechen der Übertragung
des Kaufgegenstandes, sondern auch für die übrigen
Vertragsbestimmungen, insbesondere den Kaufpreis und
die geleisteten Anzahlungen, werden solche Kaufverträge
öffentlich beurkundet. Diese Urkunden erwecken den
Schein der Richtigkeit der darin aufgenommenen Ver-
tragsbestimmungen, ja erbringen gemäss Art. 9 ZGB für
die durch sie bezeugten Tatsachen geradezu vollen Beweis,
solange
nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachge-
wiesen
ist. Die vorkaufsberechtigten Miteigentümer sind
denn auch auf das Täuschungsmanöver hereingefallen,
weil sie sich
auf die Richtigkeit der verurkundeten Tat-
sachen verlassen haben. Die Eignung der Urkunde, die
unwahren Angaben zu beweisen, erschöpfte sich aber
keineswegs darin. In mehrfacher Hinsicht hätte mit dieser
Urkunde später bewiesen werden können, dass ein Kauf-
preis von Fr. 133,333.35 vereinbart und eine Anzahlung
von Fr. 10,000.-geleistet worden sei: in einem Prozesse
zwischen
den Erben der Frau Kaempf und Lotz, beim
Weiterverkauf des Miteigentumsanteils durch Lotz oder
Günther, in einer güterrechtlichen oder erbrechtlichen
Auseinandersetzung, gegenüber Steuerbehörden, Gläubi-
gern usw.
4. -Die
unrichtige Beurkundung betraf Tatsachen,
die im Sinne des Art. 253 StGB rechtlich erheblich waren.
Strafgesetzbuch. No 27.
ll7
Höhe des Kaufpreises und Anzahlungen sind schon für
das Verhältnis unter den Parteien rechtlich nicht ohne
Belang, konnten aber auch in manchen anderen rechtlichen
Beziehungen
bedeutsam sein.
5. -Art. 253 StGB setzt eine Täuschung voraus und
verlangt, dass die unrichtige Beurkundung mit ihr ur-
sächlich zusammenhange. Beide Merkmale sind hier objek-
tiv erfüllt, denn Strafgericht und Appellationsgericht
stellen verbindlich fest, dass der
Notar guten Glaubens
war, der Kaufpreis sei wirklich auf Fr. 133,333.35 verein-
bart worden und Fr. 10,000.-seien anbezahlt, und dass
er durch die Täuschung zur unrichtigen Beurkundung .
veranlasst wurde.
6. -In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 253 StGB
Vorsatz, d. h. dass der Täter sich der objektiven Tat-
bestandsmerkmale bewusst gewesen sei und sie mit Willen
verwirklicht
habe. Falls das Appellationsgericht diese
subjektiven Merkmale als erstellt betrachtet, was es bis
jetzt offen gelassen hat, sind die Beschwerdegegner wegen
Erschleichung einer falschen
Beurkundung zu bestrafen.
Dem Einwand der Beschwerdegegner, sie seien sich
nicht bewusst gewesen, dass sie Unrecht täten, fehlt
angesichts der Feststellungen über die mit der Erschlei-
chung der falschen Beurkundung verfolgten Zwecke und
das Vorgehen (Verwendung einer inhaltlich unwahren,
durch Täuschung der Frau Kaempf erschlichenen Quit-
tung, Lüge gegenüber dem Notar trotz ausdrücklicher
Befragung, ob die Fr. 10,000.-wirklich bezahlt seien)
jede
ernsthafte Grundlage. Jedenfalls hätte aber der
behauptete Rechtsirrtum nicht auf zureichenden Grün-
den )) im Sinne des Art. 20 StGB beruht. Ein Mindestmass
von Pflichtgefühl, das von einem Liegenschaftsmäkler
sogut wie von einem Schuhhändler verlangt werden kann,
hätte den Beschwerdegegnern sagen können, dass es
unrecht sei, einen Notar, zumal in Verfolgung eigennütziger
Zwecke,
derart hinters Licht zu führen.
Strafgesetzbuch. No 28.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Ur-
teil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom
15. November 1951 aufgehoben und die Sache zur Neu-
beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
28. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Juni
1952 i. S. Portmann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons
Zürich und Tobler.
Art. 285 Ziff. 1 StGB. Wann liegt eine Handlwig innerhalb der
Amtsbefugnisse des Beamten ?
Art. 285 eh. 1 OP. Notion de l'acte entrant dans les fonctions
d'une autorite ou d'un fonctionnall'.e.
Art. 285 cifra 1 OP. Nozione dell'atto ehe entra nelle attribuzioni
di un funzionario.
Aus den Erwägungen:
Nach Art. 285 Ziff. 1 StGB ist strafbar, c wer eine
Behörde
oder einen Beamten durch Gewalt oder Drohung
an einer Handlung, die innerhalb ihrer Amtsbefugnisse
liegt,
hindert, zu einer Amtshandlung nötigt oder während
einer Amtshandlung tätlich angreift .
Es kommt also nicht darauf an, ob die Handlung, an
der der Täter den Beamten durch Gewalt oder Drohung
hindert oder während deren Vornahme er ihn tätlich
angreift, materiell berechtigt sei. Es genügt, dass sie
Amtshandlung sei, d. h. innerhalb der Amtsbefugnisse des
Beamten liege. Trifft das zu, so hat der Betroffene sich
ihr zu unterziehen, unter Vorbehalt des Rechtsweges, der
ihm allenfalls zusteht, um ihre Gesetzmässigkeit abklären
zu lassen (Beschwerde usw.) ; er darf sich ihr nicht mit
Gewalt oder Drohung widersetzen oder den Beamten bei
ihrer Vornahme tätlich angreifen. Tut er das trotzdem,
so hat der Strafrichter nicht zu entscheiden, ob die Hand-
Strassenverkehr. N° 29.
lung des Beamten materiell berechtigt gewesen sei, son-
dern nur, ob sie innerhalb der Amtsbefugnisse des Beamten
gelegen habe, d. h. ob dieser zuständig gewesen sei. Es
verhält sich gleich wie in den Fällen von Ungehorsam
gegenüber amtlichen Verfügungen, Verweisungsbruch und
dgl., wo zur Bestrafung des Täters genügt, dass er bewusst
und gewollt eine von der zuständigen Behörde ausgegange-
ne Verfügung missachtet habe, ohne Rücksicht darauf,
ob diese sachlich gerechtfertigt und zweckmässig gewesen
sei (BGE
71 IV 219, 73 IV 256 ; nicht veröffentlichtes
Urteil des Kassationshofes vom 8. Juni 1949 i. S. Weber
betreffend Ungehorsam nach Art. 292 StGB).
Vgl. auch Nr. 29 (fahrlässige Tötung), 30 (Betrug).
Voir
aussi n
29, 30.
II. STRASSENVERKEHR
CIRCULATION ROUTIERE
29. Urteil des Kassationshofes vom 9. 1'fai 1952 i. S. Zanardi
gegeff Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.
Art. 117 StGB, Art. 46 Abs. 3 MFV. Auch an Schutzinseln hat der
Motorfahrzeugführer beim Überholen der. Strassenbahn beson-
ders vorsichtig zu fahren und auf die übrigen Strassenbenützer
Rücksicht zu nehmen. Sorgfaltspflicht des Führers, der einen
Fussgänger auf die Fahrbahn treten sieht.
Art. 117 OP et 46 al. 3 RA. Le conducteur d'un vehicule a moteur
qui depasse un tramway pres d'un refuge doit aussi circuler
avec une precaution particuliere et avoir egard aux autres
usagers de la raute. Prudence requise du conducteur qui voit
un pieton s'engager sur la chaussee.
Art. 117 OP e 46 cp. 3 RLA. Anche quando il condncente di un
autoveicolo sorpassa un tram presso una banchina di riparo
deve avanzare con speciale cautela ed aver riguardo agli altri