Protocol of Geneva of 24 September 1923, ch. 1(1) and ch. 2(1); art. 374 Geneva CPC; arbitral appointment and scope of judicial review: the Swiss judge applies the Protocol whenever the parties are subject to the jurisdiction of contracting states, irrespective of any alleged suspension of effects in the relations between other contracting states. In forced arbitration, if the parties have not effectively arranged the appointment mechanism or if the agreed mechanism fails, the competent cantonal court may appoint the arbitrator pursuant to the applicable cantonal procedural law. The court seised of the appointment request may verify the arbitration agreement only prima facie; questions concerning the arbitral tribunal's substantive competence are reserved and are not decided with res judicata effect (consid. 2-7).
352 Staatsrecht. dahingestellt bleiben kann, zur übernahme der für diesen von einem andern Kanton aufgewendeten Kosten entstan den. Der Kanton Basel-Stadt, der Ambrosini in den Bürger- spital aufgenommen hat, weil die Einweisung in ein solo- thurnisches Spital unterblieben war, kann daher vom Kanton Solothurn Ersatz der ihm entstandenen Kosten verlangen. Die Höhe dieser Kosten ist nicht bestritten. Die gegen den Kanton Solothurn gerichtete Klage ist somit begründet. 2. -(Abweisung des Eventualbegehrens des Kantons Solothurn.) Demnach erkennt das Bundesgericht : Das Hauptbegehren des Kantons Basel-Stadt wird gut- geheissen und der Kanton Solothurn wird pflichtig erklärt, die Forderung von Fr. 2551.30 zu bezahlen. 53. Arrft du 24 septembre 1942 en la cause Telefunken contre Cour de justiee de Geneve et N. V. Pbilips.
Zi//. 1 Abs. 1: Der schweizerische Richter wendet das Protnkoll auch dann an, wenn dessen Wirkungen zwischen den belden Staatsverträge. NI 53.
Staaten, unter deren Gerichtsbarkeit die Parteien stehen, suspendiert sind (Erw. 2). Ziff. 2 Abs. 1 : Ermittlung des Parteiwillens., welcher den die Ernennung der Schiedsrichter betreffenden Bestinunungen des Schiedsvertrags zugrwnde liegt. Ernennung von Schiedsrichtern durch das Bundesgericht (Erw. 3). Anwendung des Genfer Rechts als Gesetzgebung des Landes, auf dessen Gebiet das Schiedsverfahren stattfindet)) (Erw. 4 und 5). 3. Ist der Richter im Streit über die Ernennung eines Schieds- richters befugt, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zu prü- fen ? (Erw. 7).
un arbitre et las deux arbitres ainsi nommes designent le tiers-arbitre. Lorsq 'une des partie ne none ,p;tS !'Inn arbitre dans le delal d'un mOlS apras y aVOlr ete mVltee par l'aut:r;e ou lorsque las deux ar1:'it;es nonmes en pre- mier lieu ne peuvent, dans le delal dun mOlS, se mettre d'accord sur la personne. du tier.s-arbitre, c'ast le presndent du Tribunal federal SUlsse qUI les nomme. (TradUlt de l'allemand.) Le 30 juin 1947, Philips ecrivit a Telefunken aux fins de mettre sur pied, conformement au Roehrenvertrag, un reglement de comptes entre les parties. Aucune entente n'etant intervenue, Philips designa son arbitre le 140ctobre 1948. Le 14 decembre suivant, elle pria le President du Tribunal federal de designer un arbitre pour Telefunken, mais ce magistrat refusa de donner suite a la requete, parce que Telefunken n'admettait pas la voie arbitrale pour le litige dont il s'agissait. Philips introduisit alors action devant le Tribunal de premiere instance de Geneve. Elle demandait qu'un arbitre fUt designe pour Telefunken et que la mission incombant au tribunal arbitral fUt fixee. Jugeant par dMaut, le 28 novembre 1949, le tribunal admit les conclusions de Philips, designa l'arbitre de Telefunken, le chargea de designer .le tiers-arbitre; d'entente avec l'arbitre de Philips, et formula les questions a resoudre par le tribunal arbitral. Telefunken releva alors le dMaut en concluant au deboutement de Philips, mais, sur le vu de la procedure contradictoire, le Tribunal de premiere instance maintint son premier jugement. Sur appel de Telefunken, la Cour de justice, par arret du 18 avril1952, confirma le jugement attaque en ce qui concerne la nomination, mais modifia en revanche certaines des questions posees aux arbitres. Les motifs de cet arret se resument comme il suit : La competence des tribunaux genevois ratione loci decoule tout d'abord du Roehrenvertrag lui-meme, selon lequel la procedure genevoise fait regle pour l'instance arbitrale et selon lequel, en outre, les tribunaux genevois Staatsverträge. N0 53.
sont competents dans le cas Oll la renonciation des parties
procedure anterieure et necessaire a la constitution du
tribunal arbitral, procedure qui, lato sensu, fait partie de
l'arbitrage. Mais cette competence ratione loci decoule
egalement du Protocole de Geneve, du 24 septembre 1923,
relatif aux clauses d'arbitrage (en bref: le Protocole de
Geneve), selon lequel La procedure d'arbitrage, y com-
pris la constitution du tribunal arbitral, est regIee par la
volonte des parties et par la loi du pays sur le territoire
duquell'arbitrage a lieu (eh. 2 al. 1). Les parties ont du
reste implicitement designe les tribunaux genevois pour
. connaitre de toute difficulte que le droit genevois, qu'elles
ont declare applicable, peut renvoyer aux tribunaux Les
tribunaux genevois ne sauraient decliner leur competence
sans violer le Protocole de Geneve.
Les
memes tribunaux sont aussi competents ratione
materiae. Selon l'art. 374 opa gen. dans le cas de l'arbi-
trage force si les parties ne s'accordent sur le choix, les
arbitres seront nommes suivant le mode prevu par la
convention et, a defaut de stipulation a cet egard, par le
Tribunal . Il faut assimiler au cas Oll il n'y a pas de con-
vention sur le mode de nomination des arbitres celui Oll,
comme en l'espece, il y a bien une convention sur ce point,
mais Oll la procedure qu'elle prevoit ne peut etre suivie,
soit qu'il y ait impossibilite absolue par suite d'un change-
ment dans les circonstances, soit que les parties se soient
heurtees au refus d'un tiers auquel elles etaient convenues
de confier le choix d'un ou des arbitres.
Les tribunaux genevois sont donc bien competents,
dans la presente espece, pour nommer l'arbitre de Tele-
funken, mais a condition toutefois qu'il y ait effectivement
lieu aarbitrage. Ils doivent examiner la question comme
ils le font lorsqu'ils sont saisis d'une demande au fond et
que le defendeur excipe d'incompetence a cause d'une
clause arbitrale . En principe, par consequent, s'il y a
litige sur l'existence ou la validite d'une clause d'arbitrage, il appartient au juge, dans la procedure anterieure et necessaire a la formation du tribunal arbitral, de se pro- noncer sur ce point, a moins que les parties n'aient voulu le soumettre a la connaissance des arbitres eux-memes. En nommant les arbitres et en designant les objets soumis a leur decision, le juge observe la volonte des parties et leur impose le respect de la loi qui les He. En outre, il n'a pas a commettre des arbitres lorsque le droit public s'y oppose. D'une fa( on generale, on peut dire que tout litige qui concerne la clause arbitrale elle-meme doit etre tranche par les tribunaux ordinaires saisis, sauf stipulation con- traire. Il appartient par contre exclusivement aux arbitres de trancher des questions qui se posent independamment de la clause arbitrale et qui seraient celles-Ia memes qu'au- raient a trancher les tribunaux ordinaires si cette clause n'existait pas. C'est a eux qu'il incombe de dire s'il y a au fond obligation entre les parties, si les contrats a la base sont valables, toujours en vigueur, executoires J). Telefunken allegue que le Roehrenvertrag est caduc et que la clause arbitrale ne lie plus les parties. Selon son eh. 205, le Roehrenvertrag a pris fin le 30 juin 1946. Mais les parties n'en demeurent pas moins liees par la clause arbitrale inseree sous les eh. 206 ss. Peu importe egalement, de ce point de vue, que le Roehrenvertrag ait pris fin des l'ouverture des hostilites entre l'Allemagne et les Pays-Bas comme le soutient Telefunken, ou des le 18 septembre 1944, date de la liberation des Pays-Bas, comme Philips I'affirme. De par le eh. 208 du contrat, les arbitres jugent selon le droit suisse. Ce droit, applicable au contrat, l'est aussi a la convention d'arbitrage. Or, selon le droit suisse, les circonstances de guerre invoquees ne sauraient avoir pour effet d'annuler cette convention et l'on ne peut, en l'etat, tenir compte de traites de paix, qui n'existent pas encore. Si un droit public nouveau obligeait les arbitres a se dessaisir, illeur appartiendrait de le constater. Telefunken soutient en outre que les lois emises par les Staatsverträge. N° 53. 357 uissnncns oncupantes en Allemagne lui rendraient impos- sIble,1 executlOn du contrat et meme la participation a une procedure ayant le contrat pour objet. C'est seulement si les ,lois visees affectaient la convention d'arbitrage elle- meme qu la .Cour aurait a s'occuper de cet argument. Or, elle. ne VOlt nen, dans cette Iegislation, qui permette de le crOlre .. Dans le cas ou les lois des puissances occupantes rendraIent la clause arbitrale inoperante en interdisant a Telefunken de plaider, alors il s'agirait de dispositions de droit etranger dont les tribunaux suisses, jugeant selon le droit suisse, n'auraient pas a tenir compte. Dans la mesure ou Telefunken invoquerait un cas de force majeure (art. 119 CO), l'empechant de prendre part a la procedure arbitrale im. ssibiline materielle faute de devises ou impossibilite Jundlque), il appartiendrait aux arbitres d'en connaltre car il ne s'agit pas non plus ici de questions qui se posen; du fait qu'il y a clause arbitrale ll. Les moyens de Tele- funken valent aussi bien a l'encontre de la procedure devant les tribunaux ordinaires suisses, s'ils etaient compe- tents, qu'a l'encontre de la procedure arbitrale voulue par Philips . B. -En temps utile, Telefunken a forme un recours de droit public contre cet arnnt, dont elle demande l'annu- lation. Elle invoque l'art. 4 Ost., la violation des art. 369 ss., notamment de l'art. 374 CPC gen., du Protocole de Geneve et de la Convention internationale du 26 septembre 1927 pour l'execution des sentences arbitrales etrangeres (en bref: la Convention du 26 septembre 1927) et d'une maniere generale, la violation du droit internationnl prive et de ses regles de rattachement. C. -Dans sa reponse, la Cour de justice declare s'en referer a son arret. D. -Philips conclut au rejet du recours. Considerant en droit :
l'arbitre de Telefunken en vue de la constitution du tribunal arbitral prevu par le Roehrenvertrag. Telefunken allegue en particulier .que l'arret rendu par la Cour de justice, le 18 avril 1952, violerait des traites internationaux conclus par la Confederation, a savoir le Protocole de Geneve et la Convention du 26 septembre 1927. Ces traites ne concer- nent pas les relations commereiales et douanieres, les patentes, la libre cireulation et l'etablissement (art. 125 eh. I lit. c OJ). Leurs dispositions qu'invoque la recourant-e (eh. 2 du Protoeole de Geneve et art. 1 er al. 2 de la Con- vention du 26 septembre 1927) ne sont pas non plus des dispositions de droit eivil ou de droit penal (art. 84 eh. I lit. e OJ). En effet, selon la jurisprudence du Tribunal federal (RO 41 II 534; 71 II 179 etc.), le eontrat d'arbi- trage releve de la proeedure eivile ; les eonventions inter- nationales qui reglent la nomination des arbitres, la proee- dure et l'exeeution des sentenees arbitrales en relevent aussi. Il suit de la que le Tribunal federal est eompetent pour eonnaitre, par la voie du reeours de droit public, des griefs que Telefunken souleve sur l'application des traites internationaux. n a du reste, dans ce domaine, pouvoir de libre examen et n'est pas limite au point de vue etroit de l'arbitraire (art. 4 Cst. ; RO 77 I 47 et les amts cites). 2. -Selon le eh. 2 a1. 1 du Protoeole de Geneve, la procedure de l'arbitrage, y compris la eonstitution du tribunal arbitral, est regIee par la volonte des parties et par la loi du pays sur le territoire duquel 1'arbitrage a lieu . Cett-e disposition est, en principe, applicable au eas partieulier, s'agissant de la eonstitution du tribunal arbi- tral. La recourante allegue il est vrai que, selon la doctrine generalement reyue en droit international, le Protocole de Geneve, ratifie a la fois par la Suisse, les Pays-Bas et l' Allemagne, ne serait pas applieable en l'espeee, ear, entre ees deux derniers pays, ses effets seraient suspendus depuis l'ouverture des hostilites, le 10 mai 1940. Mais il n'en reste pas moins qu'a l'egard de la Suisse, Etat reste neutre, les Staatsverträge. N0 53. 359 Pays:Bas d'une part, l'Ailemagne d'autre part demeurent lies par cette eonvention. Du point de vue du juge suisse, les parties au present litige sont respeetivement soumises a la juridiction d'Etats eontractants. La condition posee par le eh. 1 er al. 1 du Protocole de Geneve est donc remplie et cette convention s'applique. Peu importe que, dans les relations entre les deux Etats a la juridiction desquels sont soumises les parties, on doive considerer les effets de la convention comme suspendus ou non. nest donc necessaire de rechercher, conformement au eh. 2 al. 1 du Protocole de Geneve si le juge genevois etait fonde a nommer l'arbitre de Telefunken premierement selon la volont6 des parties et secondement, au besoin, selon la loi du pays sur le territoire duquel l'arbitrage a lieu. Comme il a ete dit plus haut, le Tribunal federal examinera librement ees deux points (v. eonsid. 1). Le grief d'arbitraire que la re courante eleve contre l'interpre- tation de la loi de procedure civile genevoise par l'arret attaque n'aura done pas a etre examine speeialement. 3. -Sur la nomination des arbitres, les parties sont eonvehues (eh. 208 du Roehrenvertrag) que ehaeune d'entre elles nommera le sien et que si l'une ne le fait pas dans le delai d'un mois, son arbitre sera designe par le President du Tribunal federal. En I'espeee, Telefunken s'etant refusee a designer son arbitre, Philips a demande au President du Tribunal federal de le nommer. Ce magis- trat, eependant, a refuse de faire droit a la requete, paree que l'une des parties eontestait que le litige dftt etre soumis a la juridietion arbitrale. Cette deeision est eclairee par la jurisprudence (RO XVIII p. 617; 31 I 599) selon laqueIle, Ja nomination d'arbitres ne rentrant pas dans les attribu- tions officielles du Tribunal federal, cette autorite se refuse a de teiles nominations lorsque l'une des parties allegue l'invalidite du eontrat d'arbitrage ou conteste que le litige releve de ce contrat. Dans un tel cas, Ie Tribunal fedeml exige, pour donner suite a la demande de nomi- nation, que la eontestation qui s'oppose a son intervention
ait eM prealablement trancMe par un jugement. Tele- funken voudrait que cette procedure fftt suivie en l'espece ; Philips s'y oppose. Il est necessaire d'examiner eette ques- tiol1 a la lumiere de la convention d'arbitrage. Cette convention ne regle pas l'eventuaHM ou le Presi- dent du Tribunal federal refuserait de nommer l'arbitre en Heu et place de l'une des parties, defaillante, ou meme refuserait de le nommer tout en reservant le cas ou la competence du tribunal arbitral aurait fait l'objet d'un jugement prealable. En effet, les parties n'ont ni designe la personne ou l'autorite qui nommerait l'arbitre a defaut du President du Tribunal federal, ni stipule qu'en eas de refus de ce magistrat le litige serait porte devant le juge ordinaire, la voie arbitrale etant desormais fermoo. Du reste, les hommes d'affaires et les hommes de loi avertis qui ont sans doute collabore a la rooaetion d'un contrat aussi important que le Roehrenvertrag auraient examine ou fait examiner l'eventualite d'un refus s'ils l'avaient envisagee. Ils auraient alors vu que, du fait de la juris- prudenee qu'on vient de rappeler, la clause prevoyant l'intervention du Tribunal federal, teIle qu'on la trouve sous le eh. 208, n'avait pour ainsi dire aucune portee pratique et ils l'auraient neeessairement modifiee. On ne saurait en tout eas deduire de cette clause que, pour le eas ou lePresident du Tribunal federal se refuserait a nommer I 'arbitre , les parties auraient entendu se sou mettre , au besoin et prealablement atout arbitrage, a une procedure judiciaire pour faire traneher la question de la competenee du tribunal arbitral. On le peut d'autant moins qu'elles sont expressement convenues (eh. 207 du Roehrenvertrag) qu'eIles renon ;aient irrevocablement au droit de porter leurs differends devant les tribunaux ordinaires. 4. - La volonte exprimee par les parties ne permettant pas de trancher la question qui se pose, il y a Heu de se reIerer, eomme on l'a dit plus haut, a la loi du pays sur le territoire duquell'arbitrage a lieu (eh. 2 al. 1 du Protoeole de Geneve). L Staatsverträge. No 53.
L'arbitrage aura ineontestablement lieu en Suisse, de sorte que la loi applieable est la loi suisse. Selon la juris- prudenee du Tribunal fooeral preeitee (v. eonsid. 1), le eontrat d'arbitrage releve de la proeedure eivile ; les clauses qui reglent la nomination des arbitres en relevent aussi. Cependant, la loi fooerale de procooure eivile n'est pas applicable, car le litige sur le fond ressortirait au juge cantonal (art. 1 PCF). C'est donc l'une des lois cantonales de proeedure qui s'appliquera necessairement. Or, seule la loi genevoise entre en ligne de compte, la eonvention d'arbitrage (eh. 208 du Roehrenvertrag) 10caHsant le litige a Geneve et prevoyant en particulier que le tribunal arbi- tral appliquera la procedure genevoise. L'art. 374 LPC gen. prevoit que, Dans le cas de l'arbi- trage force, si les parties ne s'accordent sur le ehoix, les arbitres seront nommes suivant le mode prevu par la con- vention et, a defaut de stipulation a eet egard, par le Tribunal . Il s'agit incontestablement, dans la presente espece, d'un arbitrage force (art. 370 LPC gen.), puisque les parties ont irrevocablement renonce a deferer a la juri- dietion ordinaire les litiges vises par la convention d'arbi- trage. Il s'ensuit qu'a defaut de volonte exprimoo par les parties, ii appartenait au Tribunal , c'est-a-dire au juge ordinaire, de designer l'arbitre de Telefunken. La recou- rante aIlegue par consequent a tort que le juge genevois aurait donne de l'art. 374 LPC gen. une interpretation arbitraire. Cette disposition legale s'applique de plein droit et non pas par analogie comme l'a dit la Cour de justice. On ne saurait objecter que, les parties ayant precisement voulu eviter toute proeooure judiciaire, sauf le cas ou la loi applicable ne leur permettrait pas de renoneer au recours eontre la sentenee arbitrale, il n'est pas possible de leur imposer une teIle proeedure pour faire nommer un arbitre si I'une d'entre eIles se refuse a eette designation. Il est vrai que l'interpretation de leur volonte, exprimoo dans la eonvention d 'arbitrage , ne permet pas de leur imposer une proeedure judieiaire. Mais la loi qui s'applique
pour suppleer le defaut de leur volonte commune le permet en revanche. 5. - Le Tribunal que vise l'art. 374 LPC gen. est le Tribunal de premiere instance de Geneve selon la loi gene- voise d'organisation judiciaire elle-meme (art. 17). On ne voit pas, du reste, quel autre juge pourrait etre competent ratione loei. La re courante serait en tout cas mal venue a contester la competence du juge genevois. Car l'art. 208 du Roehrenvertrag lui-meme prevoit que la loi genevoise de procedure civile sera applicable a l'arbitrage. Il faut y voir une convention des parties mettant dans la compe- tence du juge genevois les actes par lesquels l'Etat doit intervenir pour regler la procedure arbitrale (RO XXXI, t. I, p. 585 ; consid. 2 ; arret non pubIie en la cause Ideal Film S.A., du 27 mars 1947, consid. 5 lit. b). 6. -..... 7. -La recourante allegue enfin qu'elle n'a pas refuse sans droit de designer son arbitre, qu'elle n'avait premiere- ment pas a le faire, le Roohrenvertrag ayant eesse de sortir ses effets des l'ouverture des hostilites entre l'Allemagne et les Pays-Bas et etant expire en tout cas le 30 juin 1946, selon son eh. 205. Elle allegue en outre qu'elle a ete empe- ehee de designer son arbitre par les lois que les autorites d'oecupation ont promulguees en Allemagne, lois que le juge suisse doit prendre en consideration de par les regles de rattachement du droit suisse et qu'on ne saurait dire incompatibles avec l'ordre pubIic suisse. Elle estime qu'il s'agit la d'un cas de force majeure. Enfin, elle affirme que le reglement de litiges tels que celui qui s'est eleve entre elle et Philips devra etre prevu par les traites de paix. Elle conteste donc que le tribunal arbitral a la consti- tution duquel tend l'arret attaque soit competent ou, tout au moins, puisse se saisir de la demande qui doit lui etre soumise. La cour cantonale a examine cette question dans la mesure OU les arguments invoques ne pouvaient l'etre qu'a l'encontre de la seule procedure d'arbitrage et auraient ete inoperants s'U s'etait agi d'une procedure devant le , Verfahren. 363 juge ordinaire. Mais on ne voit pas, fUt-ee dans cette mesure restreinte, que les questions examinees aient eM decisives pour l'objet meme du Iitige, e'est-a-dire la nomi- nation de l'arbitre, et que le droit international, en parti- milier le Protocoie de Geneve, ait voulu soumettre ces questions au juge eventuellement charge de la nomination. L'examen qu'en a fait le juge genevois ne peut done etre )onsidere que comme un examen prima facie ; les solutions donnees n'ont pas l'autorite de la chose jugee. Le pouvoir d'examen des tribunaux (eh. 4 al. 2 du Protoeole de Geneve) Bur les points dont U s'agit, demeure reserve, ainsi que celui du juge de l'exequatur, qui sera eventuellement appeIe a se prononcer conformement a l'art. 1 er al. 1 lit. a de la Jonvention du 26 septembre 1927. Les eonsiderants de l'arret attaque relatifs a la compe- tence du tribunal arbitral n'etant pas necessaires a la solution du litige, le Tribunal federal ne saurait les revoir. 8. - La recourante n'a pas attaque l'arret de la Cour de justice dans la mesure ou eet arret formule les questions posees aux arbitres. Le Tribunal federal n'a done pas ase prononcer sur ce point (art. 90 eh. 1 lit. b OJ). Par ces motifs, le Tribunal jbUral Rejette le recours. VIII. VERFAHREN PROC:EDURE Vgl. Nr. 50. -Voir n° 50.