264 Familienrecht. N° 38. al'audition de la defenderesse, alaquelle le juge a procede lors de l'audience d'administration des preuves, elle n'a pas porte sur les faits alleguees par le demandeur al'appui de sa demande de divorce, ni sur les temoignages inter- venus-a leur sujet. Or l'arret Ruttgers attache precise- ment -et avec beau coup de raison -une grande impor- tance a ce que les temoins soient autant que possible entendus en presence des deux parties et a ce que celles-ci puissent presenter leurs observations et poser des ques- tions. Enfin, l'arret exige surtout que la partie qui a acquiesce soit neanmoins citee aux debats, et il n'y a pas eu de debats ; le juge astatue sur pieces. Or, aux termes de l'art. 318 CPO neuchatelois, il ne peut etre statue sur pieces que si les parties l'ont demande, ce qu'on ne voit pas qu'elles aient fait en l'occurrence. TI faut en deduire que cette procedure simplifiee a etC consideree comme une consequence de l'acquiescement et, a ce titre, elle est contraire aux principes poses par l'arret Ruttgers. Toujours en raison de l'acquiescement (ar~. 15 de la loi du 7 avril 1925 portant modification de l'organisation judiciaire), le jugement a etC rendu par le President siegeant seul, alors que sans cela il aurait du etre assiste de deux juges designes en la personne des assesseurs de l'autoritC tutClaire. Avec la procedure qui, en fait, a eM suivie, on aboutit a ce resultat paradoxal et directement contraire au but recherche par l'arret Ruttgers, que l'instruction du proces en divorce est plus sommaire et entouree de moins de garantie precisement dans les cas Oll, en raison du risque de collusion des parties, le contröle du juge en ce qui concerne en tout cas l'existence d'une cause de divorce est le plus necessaire et doit etre exerce avec ie plus de soin. L'affaire doit ainsi etre renvoyee aux juges cantonaux pour etre reprise a limine litis. La demande devra etre de nouveau notifiee a la defenderesse a qui l'occasion sera donnee de repondre et de proceder comme il est dit ci-dessus. • ) Erbrecht. N° 39. 265 Le Tribunal jederal prononce: Le recours est admis, l'arret -attaque est annuIe et la cause renvoyee devant le Tribunal cantonal pour etre jugee a. nouveau sur le fond et sur les frais et depens apres une nouvelle instruction dans le sens des considerants. IH. ERBRECHT DROIT DES SUOCESSIONS 39. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 9. November 1950 i. S. J;<'anger, Konkursmasse, gegen Bucher und Genossen. Enterbung (Art. 477 ff. ZGB).

1. Subsidiäres Klagerecht der Konkursmasse des Enterbten (Art. 524 ZGB).
2. Der Richter ist frei, ein vom Erblasser als Verbrechen bezeich. netes Verhalten (Art. 477 Ziff. 1 ZGB) unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung familienrechtlicher Pflichten (Ziff. 2 daselbst) zu würdigen.
3. Ob ein Verbrechen oder Vergehen vorliege, ist nach dem auf die betreffende Handlung örtlich und zeitlich anwendbaren Strafgesetze zu entscheiden.
4. Schuldhafte Untergrabung der Familiengemeinschaft (z. B. durch schwere Ehrenkränkung, i. c. durch leichtfertige Straf· anzeige) ist Verletzung familienrechtlicher Pflichten. Art. 27l ZGB gilt auch unter Geschwistern. ExMredation (an. 477 et suiv. CC).

Action subsidiaire de la masse en faillite de l'heritier exherede (an. 524 CC). 2. La juge est libre d'appreeier du point de vue des devoirs que la loi impose a Pheritier envers le defunt et sa familie (art. 477 eh. 2 CC) l'acte que Ie testateur a qualifie de delit (art. 477 eh. 1 CC). 3. La question de savoir s'il s'agit d\m delit doit etre tranchee d'apres la loi panale applicable a l'acte en discussion a l'epoque et au lieu Oll il a eM commis. 4. Porter atteinte d'nne maniere coupable a la communauM familiale, par exemple en attentant gravement a son honneur par une denonciation faite a Ia Iegere, constitue une violation des obligations decoulant du droit de familIe. L'art. 27l CC est egalement applicable entre freres et sreurs.

266 Erbrecht. N0 39. Diseredazione (art. 477 e seg. CC).

1. Azione sussidiaria della massa fallimentare dell'erede diseredato (art. 524 CC).

Il giudiee (, libero di valutare, sotto l'aspetto dei doveri ehe la legge impone all'erede verso il defunto e la BUa famiglia (art. 477, cUra 2, CC), l'atto ehe il testatore ha chiamato reato (art. 477, cifra 1 CC). 3. La questione se si tratti d'un reato dev'essere decisa in base alla legge penale applieabile all'atto in parola all'epoca e nel luogo ov'(, stato commesso. 4. Chi, in modo colposo, attenta alla comunione della famiglia (p. es.mediante grave offesa al suo onore sporgendo alla leggera denuncia penale) viola gli obblighi derivanti dal diritto di famiglia. L'art. 271 CC e applieabile anehe tra fratelli e sorene. A. -Der am 19. November 1940 verstorbene Josef Rüttimann wurde von seinen vier Geschwistern beerbt. Das Teilungsamt der Stadt Luzern nahm am 16. Dezember 1940 ein Erbschaftsinventar auf, wonach « Mobiliar und Effekten» im Werte von Fr. 687.-vorhanden waren. In einer Erbenverhandlung vom 12. März 1941 stellte Fräu- lein Marie Rüttimann bzw. deren Bräutigam Josef Fänger die Uebernahme des Inventars auf Rechnung ihres Erb- teils in Aussicht, während die Miterben auf diese Sachen nicht Anspruch erhoben. Tags darauf gab der Anwalt der erwähnten Brautleute deren dahingehende Entschliessung bekannt. Er fügte bei: « Die Position Kleider & Leib- wäsche zum geschätzten Betrag von Fr. 100.-sind schon von den Brüdern Heinrich & Richard behändigt worden. Dieser Betrag ist hier in Abzug zu bringen & hieffu Richard und Heinrich zu belasten. Die restlichen Fr. 587.-gehen auf den Erbteil der Frl. Marie Rüttimann. » Am 1 7. gl. M. nahm deren Bräutigam die Sachen in Empfang und be- scheinigte, die in der Inventur aufgeführten Gegenstände erhalten zu haben mit Ausnahme einiger Korbflaschen im Schätzungswerte von Fr. 20.-und den sämtlichen Klei- dern und Leibwäsche im Schätzungswerte von Fr. 100.-. Im Teilungsakte des Willensvollstreckers wurden dem- gemäss die Positionen « Korbflaschen» und « Kleider & Leibwäsche» den Erben Richard und Heinrich Rüttimann entsprechend der Inventarschätzung mit Fr. 120.-an- gerechnet. Erbrecht. N° 39. 267 B. -Drei Jahre später, am 15. April 1944, erhoben die Eheleute Fanger-Rüttimann gegen Richard und Heinrich Rüttimann Strafanzeige wegen Diebstahls. Sie führten aus, sie hätten seinerzeit das Nachlassinventar des Josef Rütti- mann « gekauft », nun aber « nachher» das Fehlen ver- schiedener Gegenstände feststellen müssen: Kleider, per- sönliche und Bettwäsche,Federzeug, eine goldene Uhr, Werkzeuge, Möbelstücke, Augengläser, Kuhglocken und Treicheln, Eheringe usw. Auch bestehe kein Aufschluss über den Verbleib von Möbeln, die der Erblasser bei einem Landwirt in Adligenswil eingelagert gehabt habe. Die An- zeiger beantragten Verhaftung und Hausdurchsuchung. Mit Beschluss vom 25. September 1944 liess jedoch der Amtsstatthalter von Hochdorf die Strafuntersuchung mit Kostenfolge zu Lasten der Anzeiger fallen, a) wegen Ver- wirkung des Antragsrechtes, b) mangels eines strafbaren Verhaltens der beiden Beschuldigten. « Eine unrecht- mässige Bereicherung steht ausser Frage, nachdem im Teilungsakt den beiden Beklagten der im Inventar aus- gesetzte Preis für Korbflaschen und Effekten belastet ist. Was die goldene Uhr anbelangt, so ist durch das Zeugnis der Frau Walther erstellt, dass dieselbe noch zu Lebzeiten des Erblassers und mit Willen desselben an Richard Rütti- mann übergegangen ist, und bezüglich der Adligenswiler ]{öbel haben die polizeilichen Erhebungen ergeben, dass deren Wegnahme ebenfalls vom Erblasser disponiert wurde ». O. -Richard Rüttimann hatte bereits mit Testament vom 13. November 1940 die Erben des elterlichen Stam- mes auf den Pflichtteil gesetzt. Mit einem weitem Testa- mente vom 20. Juli 1946 enterbte er die Schwester Frau Fanger-Rüttimann und gab als Enterbungsgrund an: « Frau Marie Fanger hat gegen mich und meinen Bruder Heinrich eine Strafklage wegen Diebstahls, Unterschlagung etc. beim Statthalteramt Hochdorf eingereicht. Die Straf- klage ist resultatlos verlaufen. Das war im Jahre 1944. Darin ist ein schweres Verbrechen gegen mich zu erblicken.»

268 Erbrecht. N° 39. D. -Nach dem am 17. September 1948 eingetretenen Tode des Richard Rüttimann focht Frau Marie Fanger- Rüttimann -die sich bereits seit dem 16. Februar 1945 im Konkurs befindet -die Enterbung mit Klage vom 5. Februar 1949 mangels gültigen Enterbungsgrundes an. Die Beklagten bestritten ihre Legitimation zur Klage unter Hinweis auf Art. 204 SchKG. Hierauf zog der Anwalt der Frau Fanger mit Eingabe vom 29. April 1949, in der er als Klägerin deren Konkursmasse bezeichnete, « die einge- reichte Klage » zurück mit der Erklärung, er stelle gleich- zeitig « unter formell richtiger Parteibezeichnung » das Friedensrichterbegehren und werde neuerdings klagen. Das geschah denn auch. E. -Das Amtsgericht Hochdorf wies die Klage mit Urteil vom 20. April 1950 ab, ebenso das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 5. Juli 1950. F. -Mit vorliegender Berufung hält die Konkursmasse der Enterbten an der Klage fest. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Gleich wie die Herabsetzungsklage, so steht auch die Anfechtung einer Enterbung in der Regel nur dem von der Verfügung des Erblassers betroffenen Erben selbst zu. Befindet er sich im Konkurse, so hat die Konkursver- waltung ein subsidiäres Klagerecht, für den Fall nämlich, dass der Konkursit die Herabsetzungsklage oder die Klage auf Anfechtung der Enterbung auf ihre Aufforderung hin nicht anhebt (Art. 524). In dem von Frau Fanger ange- hobenen Prozesse wurde ihr deshalb zu Unrecht die Legi- timation mit Hinweis auf Art. 204 SchKG bestritten. Nach- dem sie jedoch zufolge dieser Einrede die Klage unter Vor- behalt der Neueinreichung mit verbesserter Parteibezeich- nung, d. h. eben durch ihre Konkursmasse, zurückzog, wurde diese zur Anfechtung der Enterbung legitimiert, gleich als ob Frau Fanger diese Anfechtung von Anfang an der Masse überlassen hätte. Da der Verzicht ausdrücklich nur fÜl' Frau Fanger, unter Vorbehalt des Klagerechtes der I I _{I .} 1 Erbrecht. ·N° 39. Masse, erklärt wUrde, kann von einem Rückzug mit Ab- standswirkung nicht gesprochen werden. Ob Frau Fanger überhaupt berechtigt gewesen wäre, auch mit Wirkung gegenüber der Masse von der Klage abzustehen oder auch nur einen Vergleich mit Verbindlichkeit für die Masse ab- zuschliessen, ohne deren ausdrücklichen Beitritt zu einer solchen Prozessbeendigung, ist fraglich. Das braucht aber hier nach dem Gesagten nicht geprüft zu werden, ebenso- wenig die Frage, ob der Masse von Bundesrechtes wegen ein Recht auf Intervention in dem von der Gemein- schuldnerin angehobenen Prozesse zugestanden wäre (vgL im übrigen BGE 71 III 102-3).
2. -Als Enterbungsgrund gegenüber Frau Fanger kommt nur in Betracht, was der Erblasser in seiner Ver- fügung als solchen angab (Art. 479 Abs. 1 ZGB). Darunter ist das in der Verfügung erwähnte Verhalten des Erben zu verstehen, im vorliegenden Falle also die im April 1944 gegen den Erblasser erhobene Strafanzeige wegen Dieb- stahls. Nicht massgebend ist aber die diesem Vorkommnis vom Erblasser gegebene rechtliche Qualifikation als « schweres Verbrechen». Dem Richter steht frei, das von jenem als Enterbungsgrund bezeichnete Verhalten des Erben sowohl unter dem Gesichtspunkt eines « schweren Verbrechens» wie auch einer « Verletzung der familien- rechtlichen Pflichten» zu würdigen (Art. 477 Ziff. 1 und 2 ZGB).

Der Begriff des Verbrechens gehört dem Straf- recht an. Er umfasst indessen in Art. 477 ZifI. 1 (wie auch in Art. 318) ZGB alles kriminelle Unrecht (Vergehen wie Verbrechen i. e. S.), entsprechend dem bei Beratung des ZGB vorgelegenen Entwurf eines schweize~schen Straf- gesetzes, der nur zwischen Verbrechen und Ubertretungen unterschied (vgl. die Ausführungen von Ständerat Hoff- mann zu diesem Enterbungstatbestand, Steno Bull. 16 StR 179). Eine als Verbrechen oder Vergehen strafbare Handlung aber ist wesentliches Element des in Frage ste- henden Enterbungsgrundes, wenn es auch der straf-

270 Erbrecht. N° 39. rechtlichen Verfolgung und Verurteilung nicht bedarf (BGE 73 II 214 Erw. 5). Nichts Abweichendes folgt daraus, dass die Schwere des Vergehens sich nach zivilrechtlichen Gesichtspunkten bemisst, danach nämlich, in welchem Mass es geeignet war, die familiären Beziehungen zu be- einträchtigen. Ob man es mit einem Verbrechen oder Vergehen zu tun hat, ist nach dem auf die betreffende Handlung örtlich und zeitlich anwendbaren Strafgesetze zu beurteilen. Im vor- liegenden Falle ist für die allfällige strafrechtliche Bedeu- tung der im Jahre 1944 in der Schweiz erfolgten Straf- anzeige das geltende, seit dem 1. Januar 1942 in Kraft stehende schweizerische Strafgesetzbuch massgebend. Nach dessen Art. 303 ist nun aber falsche Anschuldi- gung nur dann als Verbrechen oder Vergehen mit Strafe bedroht, wenn sie wider besseres Wissen geschah. Ein sol- ches Verhalten der Eheleute Fanger ist nicht erwiesen. Kleider und Leibwäsche sowie Korbflaschen hatten der Erblasser und der mitbeschuldigte Bruder Heinrich ge- wissermassen eigenmächtig unter sich verteilt. Geschah dies auch wohl von vornherein in der Meinung, dass diese Sachen auf ihre Erbteile anzurechnen seien (sie waren ja im Erbschaftsinventar verzeichnet worden), so kann der Vorwurf des Diebstahls dennoch nicht als geradezu wider besseres Wissen erhoben gelten. Dem steht nicht entgegen, dass die Strafanzeige hinsichtlich dieser Positionen des Erbschaftsinventars keinen praktischen Interessen der Anzeiger dienen konnte, nachdem bereits im März 1941 die betreffenden Sachen in allseitigem Einverständnis den Brüdern Richard und Heinrich zugeteilt und ihnen zum Inventarwerte angerechnet worden waren. Und was die übrigen Punkte der Strafanzeige betrifft, so war diese zwar leichtfertig und erwies sich in der Untersuchung als unbe- gründet, Da aber der Sachverhalt nicht von Anbeginn an abgeklärt war, kann auch insoweit nicht von einer wider besseres Wissen erhobenen Anschuldigung gesprochen werden .. Erbrecht. N0 39. 271 4. -Ist somit der vorinstanzlichen Entscheidung in der Bejahung eines « schweren Verbrechens» nicht zu folgen, so erscheint die Enterbung dagegen unter dem Gesichts- punkt von· Art. 477 Ziff. 2 ZGB als gerechtfertigt. Hin- sichtlich der den Brüdern Richard und Heinrich zum Inventarwert überlassenen Gegenstände trifft ohne wei- teres die Bemerkung des Obergerichtes zu, es sei den An- zeigern nur darum zu tun gewesen, den Beschuldigten ein's auszuwischen. Und im übrigen erhoben sie die Strafanzeige ohne genügende Unterlagen. Dieses Vorgehen gegen den damals schon 72jährigen Erblasser musste diesen schwer verletzen, zumal noch Verhaftung und Hausdurchsuchung beantragt wurde. Frau Fanger handelte aus böser Gesin- nung gegen ihn und kann sich nicht damit ausreden, dass ihr Beistand die Anzeige mitunterzeichnet habe. In ihrem Verhalten liegt eine schwere Verletzung familienrechtlicher Pflichten gegenüber dem Erblasser. Dieser Tatbestand erfasst neben Unterlassungen wie Ver- nachlässigung von Unterhalts-und Unterstützungspflichten auch positive Handlungen gegen die Person eines Familien- genossen, wie namentlich Tätlichkeiten und Angriffe auf die Ehre (Erläuterungen zum Vorentwurf, 2. Ausgabe I S.389). Ohne Zweifel können Handlungen, ohne strafbar zu sein, einen Familiengenossen schwer verletzen und, ab- gesehen von ihrer Widerrechtlichkeit oder Sittenwidrigkeit an sich, die familiären Bande mit dem Verletzten beein- trächtigen oder völlig zerstören. Insofern sind nicht nur allgemeine Gebote, sondern zugleich familienrechtliche Pflichten verletzt. Art. 271 ZGB erhebt denn auch das von Natur gegebene Gebot, wonach Eltern und Kinder ein- ander allen Beistand und alle Rücksicht schuldig sind, die das Wohl der Gemeinschaft erfordert, zur Rechtspflicht. Dem steht nicht entgegen, dass man es der Sache nach « mit einer gemischten Wirkung, einer rechtlichen und moralischen, sogar vorwiegend moralischen zu tun hat)) (Ständerat Hoffmann, Steno Bull. 1905 S. 1176, der zu- treffend beifügt: « Immerhin können auch praktische

272 Erbrecht. N0 39. rechtliche Konsequenzen aus diesem Satze gezogen wer- den ... »). Gewiss ist die Frage berechtigt, ob und allenfalls wieweit Art.477 Ziff.2 ZGB ausser Verstössen gegen « rechtliche » auch solche gegen « bloss moralische» Fami- lienpllichten im Auge habe (was die Rechtsprechung bisher offen liess, vgl. BGE 48 II 437, 55 II 165). Man wird nicht jede:n, wenn auch schweren Verstoss gegen guten Brauch und Sitte Im Familienkreise der Sanktion des Art. 477 Ziff.2 ZGB zu unterstellen haben. Auszugehen ist davon, dass diese Rechtsnorm im Zusammenhang mit Art. 271 ZGB der Familiengemeinschaft als solcher rechtliche Be- deutung zuerkennt und Rechtsschutz gewährt. Die Art. 270 . und 271 haben nicht etwa nur die geschlossene Familien- gemeinschaft zwischen Eltern und unmündigen Kindern im Auge, sondern gelten auch bei Mündigkeit derselben und unabhängig vom Bestande häuslicher Gemeinschaft (vgl. die Ausführungen von Huber und Gottofrey im Na- tionalrat: Steno Bull. 1905 S. 741 ff.). Dabei lassen sich der deutsche und der italienische Text zwanglos auch auf das Verhältnis zwischen Geschwistern beziehen. Wenn der französische Text nur « les pere et mere et l'enfant» einan- der gegenüberstellt, so lässt er das Verhältnis zwischen mehreren Geschwistern einfach unbeachtet, enthält also insofern eine Lücke. In der Tat beruht ja das Pllichtteils- recht unter Geschwistern auf nichts anderem als der bei ihnen ebenfalls vorausgesetzten Familiengemeinschaft. Wer sich nun einem Bruder oder einer Schwester gegenüber so verhält, dass dieses Familienband zerrissen wird, verdient eben durch Enterbung aus dem Kreise der pllichtteils- berechtigten Erben ausgeschlossen zu werden. Im Sinne von Art. 477 Ziff. 2 ZGB fallen somit solche schuldhafte Handlungen in Betracht, die dazu angetan sind, die Fami- liengemeinschaft zu untergraben, und diese Wirkung auch tatsächlich im einzelnen Falle haben (für weite Auslegung der Gesetzesnorm denn auch ESCHER, 2. Auflage, zu Ar- tikel 477 N. 21). Das trifft bei der Strafanzeige der Frau Fanger und ihres Erbrecht. N0 40. 273 Ehemannes zu, die gegen den betagten Erblasser den schweren Vorwurf des Diebstahls enthielt und sich zum . Teil auf Sachen bezog, über deren Zuteilung sich die Be- teiligten bereits drei Jahre zuvor geeinigt hatten, im übrigen aber sich auf ungewisse Vermutungen stützte. Dieses Vor- gehen musste den gänzlichen Abbruch der Familien- beziehungen mit dem Erblasser zur Folge haben und verrät ihm gegenüber eine üble Gesinnung, welche auch in sub- jektiver Hinsicht ausreichende Veranlassung zur Ent- erbung bot. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Luzern vom 5. Juli 1950 bestätigt. 40. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 26. Oktober 1960 i. S. Giubellini gegen Erben Kühne. Die Schenkung von Todes wegen unterliegt den Formerfordernissen des Erbvertrages (Art. 245 Abs. 2 OR, Art. 512 ZGB). Erbvertrag. Unterzeichnung durch die Vertragschliessenden in Gegenwart der UrkundSperson und der beiden Zeugen ist Gültigkeitserfordernis (Art. 512 Abs. 2 ZGB). Beweis für die Einhaltung der Form (Art. 8 ZGB). Konversion formnichtiger Schenkungen von Todes wegen in testamentarische Vermächtnisse ? La donation a cause de mort est soumise aux formes prevues pour le pacte successoral (art. 245 al. 2 CO, 512 CC). Pacte successoral. La signature de l'acte par les parties contrac- tantes en presence de l'officier public et des deux temoins est une condition de la validiM du pacte (art. 512 al. 2 CC). Comment prouver que cette formalite a eM remplie (art. 8 CC). Oonversion des donations a cause de mart nulles pour vice de forme en legs testamentaires ? La donazione mortis ·causa e assoggettata alle forme previste pel contratto successorio (art. 245, cp. 2 CO, 512 CC). Oontratto 8uccessorio. La firma dell'atto ad opera delle parti con- traenti, in presenza deI pubblico funzionario e dei due testi. moni, e una condizione della validita deI contratto (art. 512, cp. 2 CC). Prova che questa formalitä. e stata osservata (art. 8 CC) Conversione delle donazioni mortis causa, ehe sono nulle per vizio di forma, in legati testamentari. 18 As 76 11 --1950