Art. 174 Abs. 2 SchKG; Berücksichtigung nach dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis eingetretener, konkursverhindernder Tatsachen im Berufungsverfahren. Die Frage, ob solche Noven im Konkursberufungsverfahren zu beachten sind, darf nicht davon abhängig gemacht werden, ob der Berufung suspensive Wirkung erteilt wurde. Die suspensive Wirkung betrifft lediglich die vorläufige Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils und verleiht dem Entscheid über ihre Gewährung keine weitergehende Bedeutung. Eine Praxis, welche die Zulassung von Noven an diese prozessuale Verfügung knüpft, führt zu sachlich nicht zu rechtfertigenden Zufälligkeiten und verletzt Art. 4 BV (consid. 4). Die Verweigerung der suspensiven Wirkung ist dagegen nicht willkürlich, wenn die Berufung nach Aktenlage aussichtslos erscheint (consid. 1).
Enteignungsrooht. N° 46. ehe gli interessi siano dovuti, in analoga applicazione delI'art. 76 LEspr., dal giorno delI'inoltro della domanda di esproprio, ossia dal 2 dicembre 1947. Non e forse super- fIuo rilevare ehe questa soluzione e quella ehe la Oonfede- razione stessa ha proposta ed e stata accolta il 27 agosto
neUa causa Eredi Hauser, analoga a1la presente. ll 1PRli 'IRRIES REUNJES S.A., LAUSAnSE
(RECHTSVERWEIGERUNG )
EGALITE DEVANT LA LOI
(DE DE JUSTICE)
47. Urteil der II. Zivilabteiluug als staatsrechtlicher Kammer
vom 1'9. Dezember 1950 i. S. Müller gegen Solothurn, Ober-
gericht und Obergeriehtspräsident.
Konkurseröffnung, Berufung (Art. 174 SchKG).
in Anwendung von Art. 166 ff. SchKG den Konkurs. Diese Erkenntnisse wurden dem Beschwerdeführer am 1. bezw. 6. September 1950 zugestellt. Am 27. September 1950 (dem dritten Tage nach Ablauf der Bettags-Betrei- bungsferien) schrieb der Beschwerdeführer dem Ober- gerichte des Kantons Solothurn: Der Unterzeichnete erhebt gegen den Konkurseröffnungsentscheid des Amts- gerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 29. August und 5. September 1950 Appellation . Der Obergerichts- präsident verfügte am 28. September, für keines der beiden Urteile werde aufschiebende Wirkung erteilt. Zu Beginn der obergerichtlichen Verhandlung vom 10. Oktober 1950 telegraphierte die Firma Godet Oie. dem Obergerichte, sie ziehe ihr Konkursbegehren zurück. Die Firma Droz Co hatte dem Beschwerdeführer schon am 3. Oktober 1950 bescheinigt, sie erteile ihm Saldo- quittung und ziehe das Konkursbegehren zurück unter der Bedingung, dass ihr der beim Konkursrichter geleistete Kostenvorschuss voll zurückbezahlt werde. Gestützt auf diese neuen Tatsachen beantragte der Beschwerdeführer Aufhebung der Konkurserkenntnisse. Das Obergericht hat am 10. Oktober 1950 seine Beru- fung abgewiesen und die Konkurserkenntnisse des Amts- gerichtspräsidenten als in Rechtskraft erwachsen erklärt mit der Begründung, gemäss seinen grundlegenden. Ent- scheiden vom 25. März 1950 i. S. Jetzer eie. und Glauser seien bei der Berufung gegen ein Konkurserkenntnis in zweiter Instanz neue Tatsachen und Beweismittel (und zwar auch solche, die im Zeitpunkte des erstinstanzlichen Erkenntnisses noch nicht bestanden hatten) bis und mit der Hauptverhandlung zulässig , aber nur unter der Voraussetzung, dass der Berufung aufschiebende Wirkung erteilt worden sei; diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt; daher seien die vom Beschwerdeführer vorge- brachten Nova nicht zu berücksichtigen. B. -Den Entscheid des Obergerichtes vom 10. Oktober und denjenigen des Obergerichtspräsidenten vom 28. Sep- Rechtsgleichheit. N0 47.
tember 1950 ficht der Beschwerdeführer mit staatsrecht- licher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV an. Er macht geltend, es sei willkürlich, dass das Obergericht Nova nur dann zulasse, wenn der Berufung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG aufschiebende Wirkung zuerkannt worden sei; Willkür bedeute es auch, dass der Obergerichts- präsident seiner Berufung die aufschiebende Wirkung verweigert habe. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
Berufung gegen ein erstinstanzliches Konkurserkenntnis die Zulassung von Nova, wie sie hier in Frage stehen, davon abhängig zu machen, dass der Berufung auf- schiebende Wirkung erteilt wurde. 3. - Bei den Nova, die der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz geltend gemacht hat, handelt es sich um nach dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis eingetretene Tat- sachen, die jedenfalls dann, wenn sie vorher eingetreten und zur Kenntnis des Richters gelangt wären, die Kon- kurseröffnung verboten hätten. Die Frage, ob und allen- falls unter welchen Voraussetzungen die Berufungsinstanz solche Nova (als namentlich Rückzug des Konkursbe- gehrens, Zahlung oder Stundung nach dem erstinstanz- lichen Erkenntnis) zu berücksichtigen habe, ist umstritten. a) In BGE 36 I 383 ff., bei Beurteilung einer Beschwerde gegen die Nichtberücksichtigung einer schon vor dem erstinstanzlichen Entscheid erteilten, aber dem erstinstanz- lichen Richter nicht bekannt gewordenen Stundung, leitete die Staatsrechtliche Abteilung des Bundesgerichts aus dem SchKG den Satz ab, dass der zweitinstanzliche Richter auch solche Tatsachen zu berücksichtigen habe, die zwar dem erstinstanzlichen Richter nicht bekannt waren, aber doch schon zur Zeit des erstinstanzlichen Entscheides existierten, und bemerkte nebenbei, es könne dahingestellt bleiben, ob der zweitinstanzliche Richter auch allfällig nach dem erstinstanzlichen Urteile einge- tretene, an sich konkurshindernde Tatsachen ... zu berück- sichtigen habe und ob vielleicht in dieser Beziehung ein Unterschied zu machen sei, je nachdem dem erstinstanz- lichen Konkurserkenntnis (gemeint: der Berufung gegen dieses) gemäss Art. 174 Abs. 2 aufschiebende Wirkung erteilt wurde oder nicht (S. 388 unten). b) Im Falle BGE 46 I 365 ff., wo sich der Schuldner darüber beschwerte, dass der Rekursrichter den am Tage vor der zweitinstanzlichen Verhandlung erfolgten Rückzug des Konkursbegehrens in Anwendung kantonaler Prozess- vorschriften als unbeachtlich erklärt hatte, nahm die ,
I r Rechtsgleichheit. N0 47.
Staatsrechtliche Abteilung an, durch die Eröffnung des Konkurses werde ein über die Parteien des Konkurser- öffnungsprozesses hinausgehendes Rechtsverhältnis be- gründet; daher sei das Konkursverfahren, sobald einmal rechtskräftig eröffnet, der Verfügung der Parteien jenes Prozesses entrückt; rechtskräftig ausgesprochen sei die Konkurseröffnung schon mit dem Erkenntnis des erst- instanzlichen Richters; die Berufung gegen das erst- instanzliche Konkurserkenntnis habe nicht von Gesetzes wegen, sondern nur auf besondere Anordnung des Beru- fungsrichters aufschiebende Wirkung, und eine solche Verfügung hemme nicht die Rechtskraft, sondern nur die Vollstreckung des Konkurserkenntnisses ; hieraus folge der bundesrechtliche Satz, dass das Konkursbegehren nach der Eröffnung des Konkurses durch den Konkurs- richter erster Instanz im Berufungsverfahren nicht mehr wirksam zurückgezogen werden könne ; obwohl zu Unrecht auf kantonale Prozessvorschriften gestützt, sei der ange- fochtene Entscheid also im Ergebnis nicht zu beanstanden. In BGE 47 I 205 ff. wies die Staatsrechtliche Abteilung die Beschwerde eines Schuldners ab, der u. a. geltend gemacht hatte, die Nichtberücksichtigung des nach- träglichen Rückzugs des Konkursbegehrens bedeute eine materielle Rechtsverweigerung . Mit diesen beiden Entscheiden stimmt die (schon vorher eingeführte) Rechtsprechung des bernischen Appel- lationshofes überein, die nach dem erstinstanzlichen Kon- kurserkenntnis eingetretene Tatsachen in jedem Falle, also auch dann als unbeachtlich erklärt, wenn der Berufung gegen dieses Erkenntnis aufschiebende Wirkung erteilt wurde (ZBJV 55 S. 317 ff. ; LEUCH, N. 5 zu Art. 356 der bern. ZPO; weitere Zitate bei BRAND, SJZ 44 S. 50). Ebenso die frühere zürcherische und solothurnische Praxis (BlZR 15 Nr. 191, 27 Nr. 200; Rechenschaftsberichte des solothurn. Obergerichtes 1934 Nr. 23, 1947 Nr. 21). c) Im Entscheide BGE 53 111 204 ff., der eine Kollo- kationsklage betraf, führte die 11. Zivilabteilung des
Bundesgerichtes aus, das Konkurserkenntnis vermöge, wenn es durch ein Rechtsmittel angefochten und diesem aufschiebende Wirkung zuerkannt worden sei, weder auf das Vermögen des Schuldners noch auf die Rechte der Gläubiger die in Art. 197 ff. und 208 ff. SchKG vorgesehe- nen Wirkungen auszuüben (So 206 f.). In BGE 54 IH 9 ff. folgte die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts dieser Auffassung bei Beurteilung der Frage, wie Gläubiger ihre Rechte wahren können, die dem Gemeinschuldner während der Hängig- keit der Berufung gegen die Konkurseröffnung Darlehen gewährt hatten. Im Falle BGE 57 I 361 ff. focht der Schuldner einen zweitinstanzlichen Konkurseröffnungsentscheid, der das Einverständnis des Gläubigers mit der Aufhebung des erstinstanzlichen Erkeimtnisses als unerheblich erklärt hatte, mit der Begründung an, die Annahme der Vor- instanz sei willkürlich, dass das erstinstanzliehe Konkurs- erkenntnis auch dann, wenn die Berufungsinstanz der dagegen ergriffenen Berufung Suspensivwirkung zuer- kannt habe, schon mit der Ausfällung rechtskräftig werde und daher durch den Rückzug des Konkursbegehrens erst in zweiter Instanz nicht mehr beseitigt werden könne; diese Auffassung stehe in Widerspruch zu BGE 53 IH 204 ff. und 54 III 9 ff. Die Staatsrechtliche Abteilung wies die Beschwerde ab mit der Begründung, es sei zwar nicht zu verkennen, dass die beiden eben genannten Entscheidun- gen auf einer Auffassung über die Bedeutung der Verfü- gung nach Art. 174 Abs. 2 und Art.36 SchKG und den Einfluss derselben auf das erstinstanzliehe Konkurser- kenntnis beruhen, die von derjenigen des Staatsgerichts- hofes in den Fällen BGE 46 I 365 und 47 I 205 abweiche und folgerichtig wohl dazu führen müsste, die Frage, ob nach dem erstinstanzlichen Erkenntnis eingetretene, an sich konkurshindernde Tatsachen im Berufungsverfahren noch geltend gemacht werden können, im Gegensatz zu den frühem Urteilen grundsätzlich zu bejahen (JAEGER. r I I I I
Rechtsgleichheit. N0 47.
Supplement III, zu Art. 174 N. 7); daraus ergebe sich aber nur, dass es sich um einen Auslegungsstreit handle, der so oder anders gelöst werden könne; der Vorwurf, dass der Rekursrichter klares Recht willkürlich missachtet habe, könne damit nicht begründet werden ; von einer Rechtsverweigerung in diesem Sinne könnte selbst dann nicht die Rede sein, wenn die erwähnten Urteile des Staatsgerichtshofes nicht vorlägen, weil die Auslegung, die der Rekursrichter dem SchKG gegeben habe, sich auf alle Fälle ebenfalls durch ernsthafte, mit der Fassung des Gesetzes nicht in Widerspruch geratende Gründe stützen lasse. In der Folge machte sich das zürcherische Obergericht die in BGE 53 III 204 H. und 54 HI 9 ff. ausgesprochene Ansicht zu eigen, dass das erstinstanzliche Konkurserkennt- nis auf das Vermögen des Schuldners und die Rechte der Gläubiger keinerlei Wirkung ausübe, wenn der Berufung ge- gen dieses Erkenntnis aufschiebende Wirkung erteilt worden sei. Daraus schloss es, dass in diesem (und nur in diesem) Falle das Konkursbegehren bis zum Zeitpunkte des Entscheides durch die Rechtsmittelinstanz wirksam zu- rückgezogen werden könne (BIZR 34 Nr. 81). Diese neue (laut SJZ 46 S. 377 ff. seit . Dezember 1950 nicht mehr oder doch nicht mehr uneingeschränkt aufrechterhaltene) Praxis des zürcherischen Obergerichtes hat das solothur- nische Obergericht in seinen grundsätzlichen Entscheiden vom 25. März 1950, auf die es im heute angefochtenen Entscheid hinweist, in dem Sinne übernommen, dass es nach dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis eingetre- tene, vor Schluss der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung vorgebrachte und durch Urkunden bewiesene Tatsachen wie Tilgung und Stundung der Schuld und Rückzug des Konkursbegehrens berücksichtigt, wenn der Berufung aufschiebende Wirkung gewährt wurde. 4. -Dem Obergericht ist zuzugeben, dass die Motive der drei in Erw. 3 lit. c genannten Bundesgerichtsurteile die Annahme nahelegen, das Bundesrecht lasse sich ohne
Willkür dahin auslegen, dass der Berufungsrichter nach dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis eingetretene Tat- sachen dann und nur dann zu berücksichtigen habe, wenn der Berufung in Anwendung von Art. 174 Abs. 2 SchKG aufschiebende Wirkung erteilt wurde. Diese Auslegung ist offenbar vor allem gemeint, wenn in BGE 57 I 361 ff. unter Hinweis auf JAEGER gesagt wird, die den BGE 53 III 204 ff. und 54 In 9 ff. zugrunde liegende Auffassung über die Bedeutung der Verfügung nach Art. 174 Abs. 2 müsste wohl dazu führen, die Frage der Berücksichtigung nachträglich eingetretener Tatsachen grundsätzlich zu bejahen. In BGE 57 I 361 ff. war jedoch nur zu entschei- den, ob die andere Auslegung willkürlich sei, laut welcher ein nach dem erstinstanzlichen Erkenntnis erfolgter Rückzug des Konkursbegehrens in keinem Falle berück- sichtigt werden kann, und in BGE 53 In 204 ff. und 54 In 9 ff. war überhaupt nicht über die Berücksichtigung von Nova im Berufungsverfahren zu befinden. Die Frage, ob die dem heute angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Auslegung vertretbar oder willkürlich sei, bildete also in diesen Fällen nicht die zu entscheidende Streitfrage. Bei näherer Prüfung erweist sich diese Auslegung, wonach der Entscheid über die Gewährung der aufschie- benden Wirkung auch für die Berücksichtigung von nach dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis eingetretenen Tatsachen massgebend ist, als unhaltbar. Wird der Beru- fung gegen das erstinstanzliche Konkurserkenntnis auf- schiebende Wirkung erteilt, so bedeutet dies, dass jenes Erkenntnis einstweilen seine Wirkungen nicht entfalten und auf jeden Fall nicht vollstreckt werden kann, wie es beim Mangel einer solchen Verfügung der Fall wäre. Ob eine solche Verfügung getroffen werden soll, ist dem Ermessen der Berufungsinstanz oder (vgl. Art. 36 SchKG) ihres Präsidenten anheimgestellt. Da über die Erteilung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung normaler- weise zu Beginn des zweitinstanzlichen Verfahrens ent- schieden wird, kann die zuständige Behörde bei ihrem Reehtsgleichheit. N0 47.
Entscheid auch nur die bis zu diesem Zeitpunkt einge- tretenen Tatsachen in Betracht ziehen. Würde die Berück- sichtigung von Nova im Berufungsverfahren an die Vor- aussetzung geknüpft, dass der erufung aufschiebende Wirkung erteilt wurde, so würde also dem Entscheid über die Gewährung oder Verweigerung dieser Wirkung eine weitergehende Bedeutung verliehen, als sie ihm nach dem Gesetze zukommt. Die Berücksichtigung von Nova würde von einem Ermessensentscheide abhängig gemacht, den praktisch meist nicht die Berufungsinstanz, sondern ihr Präsident allein trifft, und der regelmässig vor dem Zeit- punkte getroffen wird, bis zu dem nach der hier bekämpften Auslegung Nova (die Bewilligung der aufschiebenden Wirkung vorausgesetzt) noch vorgebracht werden können. Ob nach dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis einge- tretene, an sich konkurshindernde Tatsachen im Berufungs- verfahren zur Geltung gebracht werden können, hinge also weitgehend vom Zufall ab. Der Schuldner, der solche Tatsachen vor dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung geltend zu machen vermag, würde einen ihm günstigen Vor-und Hauptentscheid erreichen. Derjenige, dem es erst später möglich ist, solche Tatsachen vorzu- bringen, müsste dagegen gewärtigen, dass die aufschiebende Wirkung ihm verweigert und seine Berufung abgewiesen würde. Darin läge eine sachlich nicht zu rechtfertigende Ungleichheit der Behandlung. Die Auffassung, wonach Tatsachen der erwähnten Art im Berufungsverfahren dann und nur dann zu berücksichtigen sind, wenn der Berufung gegen das erstinstanzliche Konkurserkenntnis aufschiebende Wirkung gewährt wurde, erscheint aus diesen Gründen als willkürlich. Der angefochtene Ent- scheid, der auf dieser Auffassung beruht, ist deshalb wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben. 5. -Aus der Aufhebung des angefochtenen Entscheides folgt nicht ohne weiteres, dass die Vorinstanz die Beru- fung des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzlichen Konkurserkenntnisse mit Rücksicht auf den seither erfolg-
282 Staatsrecht. ten Rückzug der Konkursbegehren gutheissen müsse. Die Vorinstanz wird sich vielmehr zu entschliessen haben, ob sie zu ihrer frühern Rechtsprechung zurückkehren, d. h. die Berücksichtigung nachträglich eingetretener Tatsachen unter allen Umständen ablehnen will, was nach BGE 46 I 365 ff. richtig und nach BGE 57 I 361 ff. auf jeden Fall nicht willkürlich ist, oder ob sie solche Tatsachen ohne Rücksicht darauf, ob der Berufung aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, beachten und damit eine Praxis einlei- ten will, zu der das Bundesgericht (soweit sich dies anhand der veröffentlichten Entscheide feststellen lässt) noch nie Stellung zu nehmen hatte. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 10. Oktober 1950 aufgehoben wird. 48. Urteil der n. Zivilabteilung als staatsrechtlicher Kammer vom 17. November 1950 i. S. Hasslcr gegen B. Vogel eie. und Obergericht des Kantons Luzern. Art. 293 ff. SchKG: Die Konkursprivilegien sind im Nachlass verfahren so zu berücksichtigen, wie sie bei Bewilligung der Nachlasstundung zu Recht bestanden haben. Zu ihrer Wahrung bedarf es während der Nachlasstundung keiner Betreibungs- massnahmen, auch dann nicht, wenn solche (nach Art. 297 Abs. 2 SchKG, in Kraft seit 1.2.50 Art. 41 der Vo. vom 24.1.41) zulässig sind. Für die nach Art. 219/146 SchKG von der Konkurseröffnung oder dem PIändungsbegehren an rück wärts zu berechnenden Fristen ist in allen Fällen der Tag der Bewilligung der Nachlasstundung massgebend. Art. 293 et 8uiv. LP : Les privileges prevus en cas de faillite doivent etre respecMs daus la proOOdure de concordat tels qu'ils exis taient au moment de l'octroi du sursis concordataire. Pour les conserver il n'est besoin d'aucun acte de poursuite durant le sursis, meme si certains de ces actes etaient licites d'apres l'art. 297 al. 2 LP en vigueur depuis le 1 er fsvrier 1950 art. 41 OCF du 24 janvier 1941. Eu ce qui concerne les delais qui doivent se calculer en remontant a partir de l'ouverture de la
Rechtsgleichheit. NI 48.
faillite ou de la requisition de saisie, c'est dans tOUB les cas le jour de l'octroi du sursis qui fait regle. Art. 293 sgg. LEF : I privilegi previsti in caso di fallimenta deb- bonD essere rispettati neUa procedura di concordato cosl. come esistevano quando fu concessa la moratoria concordataria. Per conservare tali privilegi non occorre procedere a degli atti d'esecuzione durante la moratoria, quand'anche essi fossero leciti a norma delI'art. 297 cp. 2 LEF in vigore dal I febbraio 1950 art. 41 OCF 24 gennaio 1941. Per i termini, il cui computo dev'esser fatto risalendo indietro a contare dal giorno delIa dichiarazione di fallimento 0 dalla domanda di pignora- menta (art. 219/146 LEF), e determinante in ogni caso il giorno in cui fu concessa la moratoria. A. -Paul Hassler war vom 20. September bis zum 26. November 1948 Provisionsreisender der Firma B. Vogel eie. Er hatte Lohn nachzufordern, den ihm das Gewerbe- gericht Luzern am 29. März 1949imBetrage von Fr. 1000.- zusprach. Der Arbeitgeberin war am 11. Januar 1949 eine Nachlasstundung bewilligt worden, die später auf sechs Monate erstreckt wurde. Hassler meldete seine Lohnfor- derungmit Privileg in 1. Klasse an (Art. 219 I. Klasse lit. b). Da das Privileg bestritten war, setzte ihm die Nachlass- behörde nach Art. 310 SchKG Frist zur Klage auf Aner- kennung des Privilegs. B. -Das Amtsgericht Sursee wies die Klage mit Urteil vom 2. März 1950 ab, ebenso das Obergericht des Kantons Luzern die dagegen erhobene Kassationsbeschwerde mit Urteil vom 5. Mai 1950. Beide kantonalen Geriohte gehen davon aus, das Privileg der I. Klasse bestehe nach Art. 219 in Verbindung mit Art. 146 SchKG nur für Lohnforderun- gen aus den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröff- nung oder vor Stellung des Pfändurigsbegehrens. Gerade um diese Frist wahren zu können, habe ein solcher Lohn- gläubiger nach Art. 41 der Verordnung VOm 24. Januar 1941 (und ebenso nunmehr naoh dem neuen Absatz 2 von Art. 297 SchKG) das Recht, trotz der Nachlasstundung auf Pfändung zu betreiben. Hassier habe dies versäumt. O. -Mit vorliegender staatsrechtlicher Beschwerde ficht Hassler diese Entscheidung als willkürlioh und somit gegen Art. 4 BV verstossend an.