Art. 1 UWG; Art. 2 UWG lit. d; Art. 8 UWG; Art. 42 Abs. 2 OR; unfair competition by product presentation and confusion risk. The UWG no longer requires infringement of an individual personality right. Unfair competition through creating a likelihood of confusion exists only if the presentation is, by its originality, market penetration or other effect, capable of serving as an indication of a particular trader or of a particular quality and thereby allows the defendant to exploit another’s commercial reputation or product quality. Mere interchangeability is insufficient. Subjective bad faith is not an element of the offence, but may be relevant in borderline assessments. For damages, where exact proof is impossible, the loss may be estimated according to ordinary course and judicial discretion.
392 Unlauterer W.ettbewerb. N° 59. naturellement pas qu'a, l'avenir la defenderesse cherche a, les mettre en evidence pour vendre par ex. sous ses propres etiquettes des vins mousseux. 7. -De meme que l'action en concurrence deloyale, l'action fondee sur l'art. 41 CO doit etre rejeree, car il suit de ce qui precede qu'aucun acte illicite ne peut etre releve a, 1 charge de la defenderesse, sans compter que ni faute ni dommage n'ont eM etablis par la demanderes8e. Par ces nwtifs, le Tribunal ji(Ural rejette le recours et confirme l'arret attaque. VIII. UNLAUTERER WETTBEWERB CONCURRENCE DELOYALE 59. Auszug aus dem Urteil der I. Zivtlabteiluug vom 17. Sep- tember 1946 i. S. Eloo Papier A.-G. gegen H. Gressler Cie. A.-G. Unlauterer Wettbewero, Au88tattungBBChutz. Begriff des unlauteren Wettbewerbs; Verletzung eines PerBÖn- lichkeitsrechts ist nach dem UWG nicht erforderlich. Art. 1 Abs. 1 UWG (Erw. 2). Unlauterer Wettbewerb durch Herbeiführung einer VerweehB- 1tv.ng8gejahr zwischen zwei Ausstattungen, Art. 1 Abs. 2 lit .. d UWG: Erforderlich ist ausser der Verwechselbarkeit das Be- stehen einer Beziehung zwischen der von der Verwechslungs- gefahr bedrohten Ausstattung und dem guten geschäftlichen Ruf ihres Verwenders oder der Qualität der Ware (Erw. 3). Einfluss des guten oder bÖBen Glaubena bei der Herbeiführung der Verwechslungsgefahr (Erw. 6). Schadeneraatz : Grundsätze für die BemeSsung der Schadenersatz- summe ; Art. 2 Abs. 1 lit. d, Art. 8 UWG, Art. 42 Abs. 2 OR (Erw.8). OoncUrrß'AC6 cUloyak, ' J1'otection ae l'aapect donne a une marchan- dise. Notion de la. concurrence deloyale ; la LCD n 'exige pas la violation d'un droit attacM a. la personnaliM. Art. 1 al. 1 LeD. Concurrence deloyale resultant de la creation d'un f'iBque de con- jUBion entre deux aspects donnes a une marchandise, art. 1 Unlauterer Wettbewerb. 'N0 59.
aI. 2 litt. d LCD ; outre la possibiliM d'une confusion, il faut qu'il existe un raVport. entre la presentation pour laquelle ce risque existe et la bonne reputation commerciale de celui qui s'en sert ou Ja qualiM de la marchandise (consid. 3). Influence de la bonne QU de la mauvaise joi dans la creation du risque de confusion (consid. 6). Dommagß8-inUrßts: principes servant 8. fixer l'indemniM. Art. 2 aI. 1 litt. d, art. 8 LCU, art. 42 aI. 2 CO (consid. 8). Ooncorrenza 8leale; ' J1'otezione ddl'aapetto dato i:td una mßrCß. N ozione delIa concorrenza sleale; secondo Ja LeS,. non e neces- saria la vioIa.zione d'un diritto inerente alla personalita. Art. 1, cp. I, LeS (consid. 2). Concorrenza sleale per aver creato un riBehio di conjuBione tra due aspetti datiad una merce, art. 1, cp. 2 lett. d LCS; oltre la possibilita d'una confusione, occorre ehe ci sis un rapporto tra. l'aspetto, pel quale questo rischio esiste, e la buona ripu- tszione commerciale di chi se ne serve, 0 Ja qualita della merce (consid. 3). Influsso della buona 0 della cattiva jede nel creare il rischio di confu- sione (consid. 6). RiBarcimento dei danni: principi per stabilire l'indennizzo. Art. 2, cp. 1, lett. d; art. 8 LeS; art. 42, cp. 2 CO (consid. 8). 2. -DieBeklagte hat die Ausstattung, die Gegenstand des vorliegenden Prozesses bildet, im Mai 1945 herausge- bracht. Ihre Zulässigkeit ist daher im Lichte des am L März 1945 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den unlau- teren Wettbewerb (UWG) zu prüfen. Art. 1 UWG bezeichnet als unlauteren Wettbewerb jeden Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstQssen . Das UWG erklärt da- mit, wie schon Art. 48 OR, den unlauteren Wettbewerb als emen Verstoss gegen Treu und Glauben. Art. 48 OR wurde indessen in Theorie und Rechtsprechung meist als Anwendungnfall von Art. 28 ZGB über die Verletzung der Persönlichkeitsrechte angesehen. Diese Auffassung' ist mit Art. 1 UWG nicht mehr vereinbar. Das neue Gesetz knüpft unzweideutig an Art. 2 ZGB an, der dem offen- baren Missbrauch eines Rechtes den Schutz versagt. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass der geschäftliche Wett- bewerb grundsätzlich frei ist und lediglich seine Schranke findet an der allgemeinen Vorschrift von Art. 2 ZGB. Das
Unlauterer Wettbewerb. N0 69. wesentliche Element des unlauteren Wettbewerbes ist danach der durch den beklagten Konkurrenten begangene Missbrauch des Rechtel7 zum freien wirtschaftlichen Wett- bewerb unter Missachtung der Grundsatze von Treu und Glauben. Infolgedessen kommt es hauptsächlich auf die im Konkurrenzkampf verwendeten Mittel an. Verstossen diese als solche oder wegen ihrer Verwendungsart gegen Treu und Glauben, so liegt unlauterer Wettbewerb vor. Da der Sinn der freien Konkurrenz, um deren Schutz es dem Gesetze zu tun ist, im Leistungsprinzip liegt, ist unlau- ter insbesondere die Verwend'ung von Mitteln, die be- stimmt oder geeignet sind, ohne entsprechende eigene Leistung andere im Wettbewerb zu behindern oder ganz von diesem auszuschliessen, oder dem eigenen Angebot einen ungerechtfertigten Vorsprung zu sichern (vgt Bot- schaft des Bundesrates vom 3. November 1942, BBI 1942 S. 686 ff. ; GERMANN, Unlauterer Wettbewerb S. 242 ff.). 3. - Im Anschluss an die in Art. 1 Abs. 1 UWG gege- bene allgemeine Umschreibung des Begriffs des unlauteren Wettbewerbs führt Abs. 2 desselben Artikels im Sinne einer nicht abschliessenden Aufzählung unter lit. a-h eine Anzahl von Beispielen unlauteren Wettbewerbs an. Ge- mäss lit. d verstösst gegen Treu und Glauben insbesondere wer Massnahmen trifft, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern h!"rbeizuführen. Die Verwendung einer Ausstattung, bei der die Gefahr einer Verwechslung mit derjenigen eines Konkurrenten besteht, war schon unter der Herrschaft des früheren Rechtes als unlauter betrachtet worden (vgl. BGE 69 II 296, 61 II 385). Voraussetzung war dabei aber, der Kon- struktion des unlauteren Wettbewerbes als einer Ver- letzung des Persönlichkeitsrechts des Klägers entspre- chend, das Bestehen eines Individualrechts des klagenden Gesohäftsmannes an der von deJ;" Verweohslungsgefahr betroffenen Ausstattung. Ein solches wurde angenommen, wenn die Ausstattung kraft ihrer Originalität einen Hin- -I i Unlauterer Wettbewerb. N° 69.
weis auf den Hersteller der betreffenden Ware darstellte (BGE 63 II 163), sowie wenn eine an sich nioht originelle Ausstattung kraft ihrer Durchsetzung im Verkehr eben- falls die Wirkung eines solchen Hinweises erlangt hatte (BGE 69 II 297, 70 II 112). Da das UWGdas Erfordernis der Verletzung eines Indi- vidualrechts des Klägers ausschliesst, bedarf es auch nicht mehr des Naohweises eines solohen für das Vorliegen des unlauteren Wettbewerbes. Daraus folgern zu wollen, es genüge nunmehr schlechthin jede Verwechslungsgefahr zwischen zwei Ausstattungen, damit unlauterer Wettbe- werb angenommen werden könne, wäre indes verfehlt. Wie alle in Art. 1 Abs. 2 des Gesetzes aufgezählten Fälle unlau- teren Wettbewerbes steht vielmehr auch derjenige der Herbeiführung einer Verwechslungsgefahr gemäss lit. d unter der allgemeinen Voraussetzung von Art. 1 Aha. 1, dass darin ein Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbe- werbes liegen muss. Hievon kann aber nur dann gesprochen werden, wenn der Urheber der Verwechslungsgefahr durch diese die Möglichkeit erlangt, ohne entsprechende eigene Leistung seine wirtsohaftliohe Stellung auf Kosten der- jenigen eines bestimmten Konkurrenten oder mindestens der Konkurrenten im allgemeinen zu verbessern. Nioht die Verwechselbarkeit als solohe, um ihrer selbst willen, will d,as Gesetz verhindern, sondern ihre Ausnützung zum Zweok, sioh das Resultat der Arbeit oder der allgemeinen geschäftliohen Leistungen anderer in unstatthafter Weise anzueignen (BOLL1 ., Protokoll der I. Expertenkommission, S. 21). Damit unlauterer Wettbewerb vorliegt, muss des- halb das weitere Merkmal erfüllt sein, dass die Verwechsel- barkeit dazu angetan ist, einer solohen ungereohtfertigten Verbesserung der wirtsohaftliohen Stellung ihres Urhebers Vorschub zu leisten. Das ist zwar in Art. lAbs. 2 lit. d UWG nioht ausdrücklioh gesagt, ergibt sioh aber notwen- digerweise aus dem Begriff des unlauteren Wettbewerbes als solohem. Dieser setzt immer eine Handlung oder ein Verhalten voraus, die darauf zielen, dieWirtsohaftslage
Unbnuterer Wettbewerb.. N0 59. ihres Urhebers zu verbessern oder diejenige seiner mittel- baren oder, unmittelbaren Wirtschaftsmitbewerber zu schwij.chen, ohne' dass der angestrebte Erfolg durch eine aequivalente Leistung seinerseits gerechtfertigt wird (v. BÜREN, Unlauterer Wettbewerb, S. 61 ; vgl. ferner POUIL- LET, Traite des marques de fabriques etde la concurrence d610yale, 6. Aufl. 8.718). Damit steht im Einklang, dass in Art. 2 Abs. 1 UWG als klageberechtigt erklärt wird wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, in seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen geschädigt oder ge- fährdet ist I). Allerdings sind die Voraussetzungen der Klageberechtigung und die Begrifismerkmale des unlau- teren Wettbewerbes zwei verschiedene Dinge. Aber die Ausgestaltung der ersteren gestattet doch gewisse Rück- schlüsse darauf, wann ein unlauterer Wettbewerb im Sinne des Gesetzes anzunehmen ist. Die Erzielung eines solchen sachlich nicht begründeten Vorsprungs gegenüber der Konkurrenz, der sich auf die Mitbewerber nachteilig auswirkt, ist aber nur möglich, wenn infolge der .Ähnlichkeit der Ausstattung die Gefahr besteht, dass die Käufer in den Glauben versetzt werden, das Erzeugnis eines bestimmten Herstellers oder einen Artikel von bestimmter Qualität zu erhalten, während es sich in Wirklichkeit um ein anderes Erzeugnis oder eine Ware von geringerer Qualität handelt. Nur unter diesen Voraussetzungen kann in der Verwendung einer ähnlichen Ausstattung eine Ausnützung des guten geschäftlichen Ru- fes eines Konkurrenten, seiner Arbeit und seiner Leistun- gen oder der Wertschätzung einer bestimmten Qualitäts- ware liegen. Eine solche Täuschungsmöglichkeit der Ab- nehmer kommt aber nur in Frage, wenn die von der Ver-' wechslungsgefahr bedrohte Ausstattung die Wirkung eines Hinweises auf einen bestimmten Hersteller oder doch auf eine bestimmte Qualität der Ware hat. Fehlt ein solcher Hinweis, ruft also mit andern Worten die betreffende Aus- Unuterer Wettbewerb.. N0 59.
stattung beim Käufer nicht eine Ideenverbindung mit einem gewissen Hersteller oder einer bestimmten Be- schaffenheit der Ware hervor, so ist nicht einzusehen, wieso die Verwechselbarkeit der Ausstattung dazu ange- tan sein könnte, einen Konkurrenten zu schädigen und dem Urheber der Verwechslungsgefahr zum Nachteil der Mit- bewerber einen Vorteil zu verschaffen. Auch unter der Herrschaft des neuen Rechtes ist daher der Nachweis einer Beziehung zwischen der von der Ver- wechslungsgefahr bedrohten Ausstattung und dem guten geschäftlichen Ruf des Verwenders derselben oder der Qualität'der Ware erforderlich in dem Sinn, dass die Aus- stattung einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller oder auf eine bestimmte Qualität der Ware bedeutet, sei es, dass sie durch ihre Originalität, dank ihrer Durchsetzung im Verkehr (sog. Verkehrsgeltung) oder auf andere Art beim Käufer eine Ideenverbindung mit einem bestimmten Hersteller oder eine bestimmte Qualitätsvorstellung weckt. Bei der Prüfung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine solche Beziehung angenommen werden könne, lassen sich bis zu einem gewissen grade die vom Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zum früheren Recht in Bezug auf die Verkehrsgeltung herausgearbeiteten Grundsätze auch in Zukunft noch heranziehen. So wird, z. B. auch fürderhin von gewisser Bedeutung sein, ob die in Frage kommenden Verkehrskreise im allgemeinen sich daran gewöhnt haben, eine Ware ihrer Ausstattung wegen mit einer bestimmten Herkunftsstätte in Verbindung zu brin- gen, mit der Wirkung, dass sie den Artikel ohne nähere Prüfung als Erzeugnis des betreffenden Herstellers hin- nehmen (BGE 70,11 8. 112 f.). Dagegen ist, da es nicht mehr des Nachweises eines Individualrechtes bedarf, an die Verkehrsgeltung nicht mehr der strenge Massstab anzu- legen, wie dies bisher der Fall war, und insbesondere kann der Tatbestand des unlauteren Wettbewerbes nunmehr auch örfüllt sein durch die Ausnützung einer Verkehrs- gelttlhg, die nicht als Hinweis auf einen bestimmten Her-
398 Unlauterer Wettbewerb. N° 59. steIler, sondern als Hinweis auf eine bestimmte Qualität der Ware. wirkt und daher keine Verletzung eines Indivi- dualrechtes eines andern darstellen konnte. Es genügt schon jede Massnahme, die dazu angetan ist, den guten Ruf des Mitbewerbers auszubeuten und ihn dem eigenen Angebot des Nachahmers als Vorspann ) dienstbar zu machen. (So auch GERMANN, S. 281 f., der allerdings die Rechtsprechung des Bundesgerichtes zum früheren Recht in Bezug auf die Verkehrsgeltung als mit dem neuen Gesetz nicht mehr vereinbar betrachtet.) 6. -Ist die von der Beklagten verwendete Ausstattung somit geeignet, Verwechslungen mit den Produkten der Klägerin herbeizuführen, so ist der Tatbestand des unlau- teren Wettbewerbes im Sinne von Art. 1 Abs. 2lit. d UWG erfüllt. Eine Prüfung, ob die Ausstattung überdies zur Herbeiführung von Verwechslungen bestimmt gewesen sei, wäre daher in diesem Zusammenhang nicht erforderlich; denn nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes genügt das eine oder das andere der beiden genannten Momente. Hingegen ist es, da es sich um die Anwendung eines neuen Gesetzes handelt, aus grundsätzlichen Erwägungen gleich- wohl geboten, auch zu dieser Frage Stellung zu nehmen, zumal für die Beurteilung des Schadenersatzanspruches der Klägerin gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. d UWG auch die hiemit in gewissem Zusammenhang stehende Frage des Verschuldens zu entscheiden sein wW. Dem UWG liegt, wie bereits eingangs ausgeführt wurde, der Gedanke zu Grunde, dass der an sich freie wirtschaft- liche Wettbewerb sich innerhalb der durch die Grundsätze von Treu und Glauben gebildeten -Schranken zu halten habe. Der Begriff von Treu und Glauben stellt dabei einen objektiven Massstab dar. Subjektiver böser Glaube auf Seiten des belangten Wettbewerbers ist, so wenig wie ein Verschulden im allgemeinen, für den Tatbestand des un- lauteren Wettbewerbes nicht erforderlich. Dagegen kann und muss der Umstand, ob ein Wettbewerber bösgläubig gehandelt hat, bei der Beurteilung des Falles im allgemei- Unlauterer Wettbewerb. N° 69.
nen eine gewisse Rolle spielen, indem in Zweifelsfällen .beim Entscheid über die Verwechselbarkeit zweier -Ausstattun- gen, über das Vorliegen einer Verletzung schutzwürdiger Interessen des Klägers und dergleichen der gute oder böse Glaube des Belangten ebenfalls mit in die Waagschale geworfen wird. Hiegegen sind um so weniger Bedenken am Platz, als es sich bei den erwähnten Fragen keineswegs um einfache, klar umrissene Begriffe handelt, sondern im Gegenteil um oft sehr komplizierte, schwer abzugrenzende Tatbestände, bei denen der Richter zur Heranziehung der verschiedensten Erkenntnisquellenbefugt sein muss ... 8. - Bei Verschulden der Beklagren hat die Klägerin sodann gemäss Art. 2 Aha .. 1 lit. d UWG Anspruch auf Ersatz ihres Schadens. Dass die unlautere Wettbewerbs- handlung vorsätzlich begangen worden sei, ist nicht erforderlich; schon blosse Fahrlässigkeit reicht aus, um die Schadenersatzpflicht zur Entstehung zu bringen ... Bei der Bemessung der Schadenersatzsumme ist zu be- rücksichtigen, dass der ziffermässige Nachweis des Scha- dens in Fällen der vorliegenden Art immer äusserst schwierig ist, ja sogar praktisch oft überhaupt nicht er- bracht werden kann (BGE 68 II 244). Es muss daher nach der in Art. 42 Abs. 2 OR aUfgestellten und gemäss Art. 8 UWG auch bei der Handhabung dieses Gesetzes anwend- baren Regel als genügend angesehen werden, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Erfahrung des Le- bens anzunehmen ist, die Klägerin habe infolge von Ver- wechslungen von Produkten der Beklagten mit den ihrigen eine gewisse Einbusse erlitten. Bei der Festsetzung der Höhe des Schadens, die unter diesen Umständen nach richterlichem Ermessen vorzunehmen ist, sind einerseits die Bedeutung der beiden Unternehmen und anderseits Art und Umfang des von der Beklagten begangenen unlau- teren Wettbewerbs in Betracht zu ziehen. Ferner ist auch darauf Bedacht zu nehmen, dass der unlautere Wettbewerb nach der Bezahlung des Schadenersatzes und der Kosten nicht doch noch ein vorteilhaftes Geschäft für den Be-
400 Sohuldbetreibungs-und KonkUl'lll'eOht. n darstelle, während der Kläger, der zur Verteidigung senr Interessen zum Prozess genötigt war, nicht einmal seme, Kosten gedeckt erhält ... Vgl. auch Nr. 58. -Voir aussi n° 58. IX. SCHULDBETREIBUNGS UND KONKURSRECHT POURSUITE ET FAILLITE Vgl. Nr. 55, 56 und In. Teil Nr. 27. Voir n OS 55, 56 et lIIe partie n° 27. I. F.AMILIENRECHT DROIT DE LA F.AMILLE