Art. 45 al. 3 Cst. féd.; retrait du droit d'établissement pour condamnations répétées graves; une condamnation prononcée avec sursis ne peut pas être prise en considération, même pendant le délai d'épreuve. L'autorité administrative ne saurait anticiper les effets d'une condamnation conditionnelle en retirant l'établissement avant l'issue du sursis; une telle solution méconnaîtrait le système fédéral du sursis et empiéterait sur les attributions du juge (consid.). Dès lors que la condamnation conditionnelle est exclue du calcul, la mesure de retrait ne peut être fondée sur deux condamnations graves au sens de l'art. 45 al. 3 Cst. féd.
1'12 Staatsrecht. IV. NIEDERLASSUNGSFREIHEIT LIBERTE D'ETABLISSEMENT 32. Arrnt du 12septembre 1946 dans Ia cause Pahud contre Conseil d'Etat du canton de Geneve. Bmait de Z' etablissement par BUite de condamnations rniUrees pour tUlits fI'afJ88, art. 45 W. 3 Const. fM. Une condamnation avec sursis ne peut etre prise en consideration. 10rs mame que le condamne n'aurait pas encoresubi l'epreuve jusqu'au bout. Niederlaa8fJlngsentzug zu/olge wiederholter gerichtlicher Bestrafung wegen BChwerer Vergehen, Art. 45 Abs. 3 BV. Die Verurteilung zu einer bedingt vollziehbaren Strafe fällt ausser Betracht, selbst wenn die Probezeit noch nicht abgelaufen ist. R8'IJOCa del domicilio in seguito a ripetute ( f"aA;-i trasgressioni. art. 45 cp. 3 CF. Uns. condanna. con lasospensione condizionale della pena. non puo essere presa in considerazione, anche se il periodo di prova. non e ancora. terminato. Amold Pahud, ne en 1922, originaire du canton de Vaud, 81 ete condamne a. deux reprises par les tribunaux genevois depuis son etablissement dans le canton de Geneve, a. SQ.voir : le 16 decembre 1942, par 181 Cour correctionnelle, pour complicite de vol, a. 4 mois d'emprisollllement avec sursis pendant 5 ans, le 6 decembre 1945, par 181 meme juridiction, pour vol, recel, vols d'usaga, a. 8 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans. Cette seconde conclamnation ayant eu pour effet da rendre executoire la peine prononcee par le jugement du 16 decembre 1942, Pahud 81 subi celle-ci a. la prison de St-Antoine, a. Geneve, du 11 decembre 1945 au 4 avril1946. La 21 mars 1946, le Departement de justice et police du ca.nton de Geneve 81 pris contre Pahud un arrete d'expul- sion, fonde sur l'art. 45 811. 3 Const. fed. Saisi d'un recours, Niederlassungsfreiheit. N0 32. 173 le Coriseil d'Etat a. confirme cette decision par arrete du 24 mai 1946. Pahud ainterjete en temps utile un tecours de droit public contre cet arrew dont il demande l'annulation. TI soutient en resume qu'en considerant comme une condam- nation pour delitgrave 181 condamnation prononcee avec sursis le 6 decembre, le Conseil d'Etat 81 meconnu le sens de l'art. 45 811. 3 Const. f ed. Si, dit-il, il subit avec succes l'epreuve qui lui 81 eM imposee -ce qui est a. prevoir J 181 condamnation disparaitra., etil n'est donc pas juste d'en tenir compte aotuellement. La Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours, en argu- mentant en substance de la maniere suivante : La gravite des infractions commises par le recourant ne peut etra niee, puisqu'il s'agit de delits contra la propriete, punis chaque fois d'une peine privative da liberte d'une duree appreciable. Du fait de 181 seconde condamnation, 181 pre- miere se trouve definitivement inscrite au casier judiciaire du recourant. Quant a. la seconde, bien que prononcee aveo sursis, il faut egalement en tenir compte. En effet, le Tri- bunal federal ayant prononce qu'une condamnation pro- noncee avec sursis ne peut plus etre prise en consideration pour le retrait de I' etablissement (RO 69 I 70, arret Schmutz non publie, du 23 septembre 19(3), il en resulte a contrarw que l'expulsion est possible tant que le delai d'epreuve n'est pas ecoule et que 181 condamnation reste inscrite au casier judiciaire (cf. amt Semoroz du 15 juillet 1943, non publie). Oonsiderartt ert ilroit : Suivant une jurisprudence constante, l'etablissement peut etra retire, en vertu de l'art. 45 a1. 3 Const. fad., a. celui qui a subi deux condamnations au moins pour delits graves, dont l'un commis depuis qua l'expulse s'est fixe clans le canton. Comme les delits pour lesquels le recourant 81 ete con,. damne le 16 decembre 1942et le 6 decembre 1945 sont
incontestablement graves au sens de l'art. 45 al. 3, le litige se ramene a la question de savoir si le fait que la seconde de ces condamnations Sr et6 prononcee avec sursis n'auto- rise pas a dire qu'elle ne devrait pas entrer en ligne de compte. Avant l'entree en vigueur du code penal, le Tribunal federal n'attachait pas d'importance au fait qu'une con- damnation avait et6 prononcee avec sursis al'execution da la peine ni au fait que le condamne avait subi avec succes l'epreuve imposee. Il justifiait cette decision notamment par la diversit6 des principes suivis par les cantons en matiere de sursis et de remise conditionnelle de la peine (cf. RO 51 I 120 et suiv.). Depuis l'entree en vigueur du code penal suisse, il a attenue la rigueur de cette jurispru- dence en jugeant que les condamnations prononcees avec sursis al'application de la peine ne pouvaient etre retenues pour motiver le retrait de l'etablissement si le condamne avait subi jusqu'au bout l'epreuve imposee et il a justifie cette d6cision par la consideration que le condamne avait en pareil cas le droit absolu de faire rayer sa condamnation dans le casier judiciaire (RO 69 I 70, alTets non publies : Semoroz du 15 juillet 1943, Schmutz du 23 septembre 1943, et Monney du 12 septambre 1946). Lors d'une affaire Waser contre Canton de Berne du 14 septambre 1944, il a fait un pas de plus en d6cidant que du moment qu'une fois l'epreuve subie,les condamnations p1'9noncees avec sursis n'entraient plus en ligne deo compte pour l'application de l'art. 45 a1. 3 Const, fed., il n'etait pas admissible non plus qu'elles pussent servir a fonder un retrait de l' etablissement meme durant le tamps de l'6preuve, c'est-a-dire tant que le juge n'aurait pas ordonne l'execution de la peine, car il suffirait, en effet, que le condamne sublt l'epreuve jus- qu'au bout pour pouvoir de nouveau s'etablir librement dans le meme canton. Cette consideration est decisive et l'emporte sur tous les motifs invoques al'appui de la juris- prudence anterieure. Toute autre interpretation risquerait d'ailleurs de permettre aux autorit6s administratives d'em- Gerichtsstand. ND 33.
pieter sur les attributions du juge et de rendre illusoiresles effets que le Iegislateurfederal a attaches al'institution 'du sursis. Le Tribunal f6Ural prononce: La recours est admis et l'aIT8te d'expulsion, confirme par le Conseil d'Etatde Geneve le 24 mai 1946, est annule. V. GERICHTSS1AND FOR 33. UrteD vom 7. Novemher 1946 i. S. LeoDi und Konsorten gegen Desehwanden und Konsorten und Kantonsgerields- präsident von NIdwalden. : 1. Gegenüber der Anwendung einer besonderen eidgenössischen GerichtsstaIldsnorm (hier Al1. 538, Aha. 2 ZGB) kann die' Garantie des Gerichtsstandes a.m Wohnsitz (Art. 59 BV) nicht angerufen werden. 2. Rügen wegen Verletzung von Art. 538, Aha. 2 ZGB sind mit der Berufung an das Bundesgericht, nicht mit der staatsrecht- Jiehen Beschwerde geltend zu machen (Art. 49 OG). Par: I. La garantie de for instituee par l'art. 59 Const. fed. ne peut tre invoquee 8. l'eneontre d'un jugement fonde sur uue regle de for particuliere du droit federw (an l'espOOe l'art. 538 aJ. 2 CC). 2. La violation de Part. 538 aJ. 2 CC est un moyen qui doit tre souleve par la voie du recours en reforme et non par celle du recours de droit public (art. 49 OJ). Paro : I. La garanzia dei foro istituita dall'art. 59 CF non pub essere invocata nei riguardi d'una sentenza basata BU una nonna speciale dei diritto federale (come e quella dell'art. 538 ep. 2 CC). 2. La violazione dell'art. 538 cp. 2 ce dev'essere impugnata median- te un ricorso per rifonna e non mediante un ricorso di diritto pubbUco (art. 49 OGF).