28 Staatsrecht. VI. ·KOMPETENZKONFLIKT ZWISCHEN BÜRGERLICHER UND MILITÄRGERICHTSBARKEIT CONFLIT DE COMPETENCE ENTRE LES TRIBUNAUX ORDINAIRES ET LES TRIBUNAUX MILITAIRES 6. Urteil vom 29. Januar 1945 i. S. M. gegen Divisionsgerlcht 3 B. Kompetenzkonflikt zwischen bürgerlicher 'Und MilitärgerichtBbarkeit. Untersteht der Angeklagte in Bezug auf die ihm zur Last gelegten Handlungen der Militärgerichtsbarkeit, wenn er sich zur Zeit der Handlungen im Militärdienst befunden hat oder in Uniform aufgetreten ist, so hat das Bundesgericht zu prüfen, ob diese Voraussetzung zutreffe. Dabei stellt es verbindlich einen Teil des Vergehenstatbestandes fest, soweit das für die Beurteilung der Zuständigkeitsfrage notwendig ist. Pflicht des Militärgerichts, die Akten dem Bundesgericht zur nauen Oberprüfung der Zuständigkeitsfrage zu unterbreiten, wenn sich in der Hauptverhandlung neue Tatsachen ergeben, die zu Zweifeln an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen des Bundesgerichts führen. Ein Wehrmann befindet sich auch während einer Urlaubszeit im Militärdienst im Sinne des Art. 2Ziff. 1 des Militärstr&f- gesetzes, wenn der Urlaub nur zwei Tage dauert. Oon/Eit de competence entre la i'Uriiliction ordinaire et la iuridiction militaire. Lorsque, vu la prevention qui pese sur lpi, l'inculpe est soumis a la juridiction militaire pour autant qu'au moment d'agir il se trouvait au service militaire ou etait rev~tu de l'uniforme, le Tribunal federal doit examiner si cette condition est remplie. A cet egard, il constate souverainement une partie des faits constitutifs de l'infraction, dans la mesure ob l'exige la decision sur la competence. Obligation du Tribunal militaire de soumettre le dossier au Tri- bunal federal pour nouvel examen de 1a question de compe-. tence lorsque les debats revelent des faits nouveaux qui font douter de l'exactitude des constatations a. la base de l'a.rrät de reglement. Durant un conge, le militaire est encore au service dans le sens de l'art. 2 eh. 1 Code penal militaire, si ce conge ne depasse pas deux jours. Oonflitto di competenza jra la giuriBdizione ordinaria e queUa militare. Il Tribunale federale, adito per la. definizione di un conflitto di Kompetenzkonflikt zwischen bürgerlicher und Militiirgerichtsbarkeit. N° 6. 29 competenzafra la giurisdizione ordinaria e quella militare, e tenuto a giudicare, quando cio costituisca questione pregiu- diziale per la determinazione della competenza, se l'accusato ha commesso l'azione imputataglf trovandosi in servizio mili- tare 0 indossando l'uniforme. NeUa misura in cui cio e necessario ai fini deI giudizio, il Tribunale federale procede sovranamente all'accertamento di una parte della fattispecie costituente oggetto d'imputazione. Obbligo dei Tribunale militare di ritrasmettere gIi atti al Tribunale federale per riesame della questione della compet.enza ove dal dibattimento risultino dei fatti nuovi tali da far dubitare del- l'esattezza degli accertamenti sui quali e stato fondato il giudizio sulla' competenza. Un congedo deUa durata di soli due giorni e considerato come servizio militare a' sensi dell'art. 2 cifra 1 CPM. A. -Der Rekurrent M. wohnt in L. Er ist militärisch eingeteilt -bei der ......... Durch Anklageschrift vom 3. Dezember 1944 wurde er beim Divisionsgericht 3 B angeklagt : « 1. der Unzu.ckt mit Kindern gem. Art. 156 Ziff. 2 MStG begangen während er sich mit seiner Einheit . im Aktivdienst befand, bezw. in Unüorm, im Frühjahr 1942 zu. einem nicht mehr genau feststellbaren Zeit- punkt, .als er bei seinen Schwiegereltern ......... in R. auf Besuch war dadurch, dass er eines abends mit seiner am 2.7.1927 geborenen, also damals ca. 15 jährigen SchWägerin unzüchtige Handlungen vor- nahm: 2. der Unzueht mit Kinde;rn gem. Art. 156 Ziff. I MStG begangen am darauffolgenden Tage, vermutlich einem Sonntag, als er seine Schwägerin auf dem -unver- schlossenen Abort antraf dadurch, dass er dort mit ihr den Beischlaf ausübte, eventuell dass er mit ihr eine beischlafsähnliche Handlung vornahm ......... » iJ. -Darauf hat M. am 13. Dezember beim Bundes- gerioht die Kompetenzkonfliktsbeschwerde nach Art. 223 des Mlli.tärstrafgesetzes erhoben mit dem Antrag : « Es sei zu erkennen, dass die Militärgerichte und speziell Ms Divisionsgericht 3 b zur Beurteilung der gegen den Beschwerdeführer behaupteten strafbaren Handlungen

30 Staatsrecht. (Unzucht mit Kindern: gemäss Art. 156 Zif. 1 und 2 MStG) nicht zuständig seien, und es sei festzustellen, dass. der Beschwerdeführer für die!!e Verfehlungen der bürgerlichen Gerichtsbarkeit unterstehe.» Der Rekurrent macht geltend: Zur Zeit, da er die ihm zur Last gelegten Vergehen begangen habe oder begangen haben solle, habe er sich weder in Uniform noch im Militärdienst befunden. Es wäre an sich möglich, dass er damals Urlaub gehabt hätte. Aus Schriftstücken, die er vorlege, ergebe sich aber, dass er sich während des in Frage kommenden Urlaubs nicht in R., sondern in L. oder K. aufgehalten habe. Der Beweis dafür, dass er in Uniform gewesen sei, könne nicht erbracht werden. Im Zweifel sei zu Gunsten der bürgerlichen Gerichts- barkeit zu entscheiden. O. -Der Grossrichter des Divisionsgerichts 3 B hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. D. -Der Armee-Auditor hat beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen und das Divisionsgericht 3 B zur Weiter- führung des Verfahrens als zuständig zu erklären. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : Es handelt sich um einen Anstand über die Zuständig- keit der militärischen und der bürgerlichen Gerichtsbar- keit im Sinne des Art. 223 des Militärstrafgesetzes. Über diesen Anstand hat das Bundesgericht zu entscheiden, da der Angeklagte vor der militärgerichtlichen Haupt- verhandlung beim Bundesgericht die Zuständigkeit der Militärgerichte bestritten hat (vgl. BGE 66 I S. 61 f., 161 Erw. 2, 163 Erw. 4:). Gegen den Rekurrenten ist Anklage erhoben worden wegen Unzuchtstatbeständen, die sich im Frühjahr 194:2 in R. im Hause seiner Schwiegereltern ereignet haben sollen. Der Rekurrent untersteht in Bezug auf diese ihm zur Last gelegten Handlungen dem Militärstraf- recht und damit der Militärgerichtsbarkeit, wenn er sich zur Zeit der Handlungen im Militärdienst befunden. hat Kompetenzkonßikt zwischen bürgerlicher und Militärgerichtsbarkeit. N° 6. 3 t oder in Uniform aufgetreten ist (Militärstrafgesetz Art. 2 Zifi. 1, 3). Da dabei eine generelle Unterstellung unter. das Militärstrafrecht vorliegt, so lässt sich die Zu- ständigkeitsfrage auseinanderhalten von der materiellen Frage, ob sich der Rekurrent der ihm zur Last gelegten Vergehen schuldig gemacht habe. Deshalb hat das Bun- desgericht nach der Praxis zu prüfen, ob die erwähnte Voraussetzung für die Unterstellung unter das Militär- strafrecht zutreffe (vgl. BGE 67 I S. 339 ff.). Dabei kommt es auf den Zeitpunkt der Handlungen an, die Gegenstand der Anklage sind. Die Anklageschrift lässt die Frage offen, an welchem Tage die Handlungen stattfanden. Doch ist, wie der Armee-Auditor mit Recht hervorgehoben hat, nach den Untersuchungsakten anzu- nehmen, dass sie sich, wenn überhaupt, am 4. und 5. April 1942 während des zweitägigen Osterurlaubes des Rekurrenten ereignet haben. Das will deD.n auch zweifellos die Anklage in erster Linie geltend machen. Es genügt, hiefür auf die Vernehmlassung des Armee-Auditors zu verweisen. Das Bundesgericht schliesst sich der Auffas- sung des Militärkassationsgerichtes an, dass ein Wehr- mann sich auch während einer Urlaubszeit im Militär- dienst im Sinne des Art. 2 Zifi. 1 des Militärstrafgesetzes befindet, wenn der Urlaub nur 2 Tage dauert (Entsch. des Militärkassationsgerichtes aus den Jahren 1936-1940 Nr. 84). Der Rekurrent untersteht somit in Bezug auf die ihm zur Last gelegten Handlungen der Militärgerichts- barkeit. Es kommt daher nicht darauf an, ob er am 4. und 5. April 194:2 in Uniform war. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. Das Bundesgericht stellt damit allerdings verbindlich einen Teil des Vergehenstatbestandes fest, was ihm als Kompe~nzkonfliktsbehörde im allgemeinen nicht zu- kommt (vgl. BGE 67 I S. 341). Doch lässt sich das nicht umgehen. Das Bundesgericht kann sich in einem Fall, wie dem vorliegenden, wo entweder die Militärgerichte oder die bürgerlichen Gerichte zuständig sind, nicht auf

32 Staatsrecht. die Prüfg der Frage beschränken, ob das Militärgericht nach der Darstellung der Anklage oder des UntersUchungs- richters im Militärstrafprozess über die Zeit des Verge- hens zuständig sei, da' diese Darstellung nur für das Militärstrafverfahren, nicht auch für den bürgerlichen Prozess gilt. Vielmehr hat das Bundesgericht die für die Kompetenz massgebenden Tatsachen selbständig fest- zustellen, um einen für beide Gerichtsbarkeiten gültigen Entscheid treffen zu können. Immerhin soll der heutige, auf Grund der Untersuchungsakten gefällte Entscheid nicht unter allen Umständen unabänderlich sein. Wenn sich in der Hauptverhandlung vor dem Divisionsgericht neue Tatsachen ergeben sollten, die zu ernsthaften Zweifeln führen, ob der 4. und 5. April 1942 als Begehungszeit anzusehen seien, so sind die Akten vom Divisionsgericht wieder dem Bundesgericht zu neuem Entscheid über die Zuständigkeitsfrage zu unterbreiten . Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird abgewiesen. Dieser Fall ist eingetreten. Das Divisionsgericht hat die Akten dem Bundesgericht zu neuem Entscheid unter- breitet weil sich aus den Aussagen der an der Haupt- verha;dlung einvernomenen Zeugen einwandfrei ergebe, dass Ostern 1942 (4./5. April) als Begehungszeit der inkri- minierten Delikte nioht in Frage komme. Das Bundesgericht hat durch Urteil vom 7. Mai 1945 den Entscheid vom 29. Januar aufgehoben,' die Kompe- tenzkonfliktsbeschwerde gutgeheissen und festgestellt, dass der bürgerliche Riohter zuständig ist zur Beurteilung der dem Rekurrenten in der Anklageschrift zur Last gelegten Vergehen. Dieses Urteil beruht auf der Annahme, dass der Rekurrent die Vergehen wahrscheinlich im Jahre 1941 und zwar nicht während eines Urlaubes, sondern nach der Entlassung aus dem Dienst, in Zivilkleidern begangen habe. Übrigens ist, so wird ausgeführt, die Zuständigkeit Organisation der Bundesrechtspfiege. N0 7. 33 der bürgerlichen Gerichte selbst dann gegeben, « wenn auch nur mit dieser Mögliohkeit ernsthaft Zu reohnen ist und eine nähere Abklärung der Verhältnisse nicht mehr erfolgen kann ; denn in diesem Falle ist der Beweis für jene Tatsaohe, die den Angeschuldigten ausnahmsweise der militärischen Gerichtsbarkeit unterstellt hätte, nicht erbraoht ». VII. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE 7. Extrait de I'arr~t du 12 fevrier 1945 dans Ia cause Scbmidhanser contre Federation des ouvriers du bois et du bätiment et Office cantonal de conclUation de Genen.

1. On ne peut renoncer valablement par avance au reeours de droit publie pour violation de l'art. 4 Const. fad.
2. Constitue une « deeision eantonale » dans le sens de l'art. 178 OJ ane. celle qui est rendue par un organe institue par un arr€lte oantonal de portee generale pour trancher des con~ts tals que celui qui a abouti a. la. d6cision attaquee, et quand bIen m€lme oet organe n'a pu se saisir du differend qu'en vertu d'un a.ccord preala.ble des parties.
3. Man kann nicht zum voraus wirksam auf die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4.:SV ve::zicht.en.
4. Unter den Begriff der kantonalen Verfugung Im Smne des Art. 178 aOG fällt der EntSCheid einer Behörde, die dur(}h inen allgemein verbindlichen kantonalen Erls zur BeurteIlung gewisser Streitigkeiten eingesetzt worden. ISt, und zwar auch dann wenn die Behörde nur auf Grund emer vorausgehenden Verehtbarung der Parteien zum Entscheid hierüber zuständig war.
5. La rinuncia. Jlreventiva all'impugoazione mediante ri~orso di diritto pubbhco per violazione dell'art .. 4. Clf non e vahda.
6. La. decisione prola.ta da. un organo IStltUltO da UD decreto oantonale di pöl'tata generale per definire determinate vertenze oostituisce una. decisione ca.ntonale nel senso delI'art. 178 OGF abr .• e ciil atiche allorquando l'autorita. giudieante sia com~­ tante solo aVtiw riguardo ad un precedente aecordo ira le partl. RiBume des faits : La 28 janvier 1943, 180 Federation des ouvriers du bois et du batiment (FOBB), a. laquelle sont affilies 180 plupart 3 AS 71 I -1945