74 Strafgesetzbuch. No 18. 18. Urteil des Kassationshofes vom 17. lfärz 1944 i. S. Staatsanwaltschaft .des Kantons Thurgau gegen Roman. Pfäiulungsbetrug.

1. Der Schuldner, der nach Art. 40 Abs. 2 SchKG der Betreibu,ng auf Konkurs unterliegt und bei der dennoch du.rchgefiihrten (nichtigen) Pfändu.ng Vermögen verheimliclit, kann weder wegen vollendet~n Pfändu,ngsbetrugs noch wegen untauglichen Versu,chs bestraft werden. Art. 164 Ziff. 1„ Art. 23 StGB.
2. Unter Art. 164 Zi:ff. 2 StGB fällt nu,r, wer als Drittbesitzer, nicht wer bloss als Vertreter des Schu,ldners bei der Pfändu,ng (Art. 91, Satz 1 SchKG) trotz Au.fforderu.ng zu,r Angabe Ver- mögen des Schuldners verheimlicht. Fraudes dans la saisie.
3. Le debiteu.r qui dissimule ses biens dans une poursuite par voie de saisie alors qu,'il etait soumis a la pou,rsuite par voie de faillite en vertu. de l'art. 40 al. 2 LP ne peu.t pas etre condamne pour frau,des dans la saisie ni pour tentative impossible d'u,n tel delit. Art. 164 eh. l, 23 CP.
4. L'art. 164 eh. 2 CP ne s'appliqu.e qu.'a celu.i qu.i, en qu.alite de tiers possesseu,r, et non de simple representant du_ debiteu,r lors de la saisie (art. 91, ire phrase LP), dissimu.le des biens du. debiteu.r qu'il a ete somme d'indiquer. Frode nel pignoramento. l. Se un debitore, soggetto alla procedura di fallimento in virtu dell'art. 40 cp. 2 LEF, occu,lta dei beni in un'esecuzione in via d~ pignoramento, non puo essere condannato per frode nel p1gnoramento ne per tentativo impossibile. Art. 164 cifra 1 ; art. 23 CP.
5. L'art, 164, cifra 2, CP e applicabile soltanto a colui ehe, quale terzo possessore e non quale semplice rappresentante del debi- tore all'atto del pignoramento (art. 91, prima frase, LEF), occulta dei beni del debitore ehe e stato diffidato ad indicare. A. -Im April 1942 leiteten die Eheleute Burkhart Betreibung gegen Paul Roman ein ·und stellten am 15. Mai 1942 das Fortsetzungsbegehren. Tags darauf wurde die Pfändung vollzogen. Sie ergab für die Gläubiger einen provisorischen Verlustschein für Fr. 16,551.75. In zwei weiteren Betreibungen seitens der kantonalen Gerichts- kasse Schaffhausen und der Bundesgerichtskasse für Gerichtskosten zeitigten die Pfändungen vom 1. und 22. Juli 1942 ebenfalls ein ungenügendes Resultat. Im An- schluss· an diese Betreibungen wurde gegen den Schuldner wegen vollendeten Versuchs des betrügerischen Konkurses und wegen Unterlassung der Buchführung Anklage er- Strafgesetzbuch. N° 18. 76 hoben ; ferner wurden er und seine Ehefrau des Pfandungs- betruges beschuldigt, weil sie dem pfändenden Beamten verschiedene Vermögenswerte nicht angegeben hätten. B. -Am 28. Dezember 1943 sprach das Obergericht des Kantons Thurgau Paul Roman s(lhuldig des wieder- holten Pfändungsbetruges, der Bevorzugung eines Gläubi- gers, des vollendeten Versuchs des betrügerischen Kon- kurses, der Verfügung über eine amtlich aufgezeichnete Sache und der ordnungswidrigen Führung der Geschäfts- bücher und verurteilte ihn zu drei Wochen Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Frau Roman sprach es von der Anklage frei. Über den Pfandungsbetrug führt das Urteil aus: Die Pfändung vom 16. Mai 1942 sei, wie die ganze Betreibung der Eheleute Burkhart, nichtig gewesen, weil der Schuld- ner damals gemäss Art. 40 Abs. 2 SchKG noch der Konkursbetreibung unterlegen habe, da sein Eintrag im Handelsregister erst am 12. Januar 1942 gelöscht worden sei. Eine nichtige Betreibung könne weder betreibungs- noch strafrechtlich irgendwelche Wirkung haben, so dass die Angeklagten in dieser Hinsicht freizusprechen. seien. Hingegen seien die beiden Betreibungen für Gerichtskosten gemäss Art. 43 SchKG als Pfändungsbetreibungen gültig gewesen. Bei den Pfändungen in diesen Betreibungen habe der Schuldner im Sinne des Art. 164, Zi:ff. 1 Abs. 3 StGB verschiedene Vermögensgegenstände verheimlicht. Die Ehefrau sei zwar bei einzelnen Betreibungshandlungen anwesend gewesen, aber der Schllldner persönlich ebemalls. Unter diesem Umständen habe für jene keine Auskunfts- pflicht bestanden.
6. -Dieses Urteil ficht die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau mit der Nichtigkeitsbeschwerde an. Sie stellt den Antrag, beide Angeklagten auch wegen Vermögensverheimlichung anlässlich der Pfändung vom 16, Mai 1942 schuldig zu erklären. Zur Begründung wird vorgebracht, dass in Wjrklichkeit die Ehefrau bei dieser Pfändung allein anwesend gewesen

76 Strafgesetzbuch. N° 18. sef und, zur .Auskunft aufgefordert, Vermögen verschwiegen habe. Der· Ehemann habe erst nachher auf dem Betrei- bungsamt die Pfändungsurkunde unterschrieben und dabei auch seinerseits die Verheimlichung begangen. Die Betrei- bung, worin jene Pfändung vorgenommen wurde, sei nicht nichtig gewesen. Sie hätte allerdings auf Beschwerde des Schuldners oder auch von .Amtes wegen aufgehoben werden müssen. Nachdem der Schuldner aber Beschwerde nicht erhoben habe, seien er und für ihn seine Ehefrau .zur wahrheitsgetreuen .Auskunft verpflichtet gewesen. Die Betreibung sei tatsächlich durch einen unangefochten gebliebenen und heute unanfechtbaren Verlustschein ab- geschlossen. Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. ~ Des Pfandungsbetruges gemäss Art. 164 StGB kann schuldig werden der der Betreibung auf Pfändung unterliegende Schuldner. Der .Angeklagte unterlag nach Vorschrift des .Art. 40 Abs. 2 SchKG im massgebenden Zeitpunkt nicht der Betreibung auf Pfandung, sondern auf Konkurs. Es kann nicht in Frage kommen, die dennoch durchgeführte :Pf&ndungsbetreibung genügen zu lassen ; mit Rücksicht darauf, dass der· Schuldner sie nicht ange- fochten hat, es so anzusehen, als ob er der Betreibung auf Pfä.ndung unterlegen hätte. Denn diese im Widerspruch zu .Art. 40 Abs. 2 SchKG durchgeführte Pfändungsbetrei- bung mit der Pfändung voin. 16. Mai <1942 war nicht bloss anfechtbar, sie war nichtig (BGE 67 III 41), existierte also rechtlich gar nicht. Daran ändert es nichts, dass der in derselben ausgestellte Verlustschein heute zu Recht besteht (vgl. BGE 44 III 196). Das ist nur die Folge davon, dass die einmal abgeschlossene Betreibung von den Auf- sichtsbehörden nicht mehr aufgehoben werden kann, also die .Auswirkung eines tatsächlichen Zustandes. Der Ver- lustschein heilt daher nicht rückwirkend die nichtige Betreibung .. Selbst wenn dies der Fall wäre, so bliebe es dabei, dass die Betreibung im Zeitpunkt der Pfändung Strafgesetzbuch. N° 18. 77 nichtig war. Die Rückwirkung vermöchte nicht eine zur Zeit der Pfändung nicht strafbare Pfandverheimlichung nachträglich zu einer strafbaren zu machen. Es fehlt also an einem Merkmal des Tatbestands des Pfändungs- betrugs nach .Art. 164 StGB, welches Fehlen nicht bloss das vollendete Delikt, sondern auch den untauglichen Versuch im Sinne des .Art. 23 StGB ausschliesst ; denn ein solcher kommt nur in Frage, wenn das taugliche Mittel oder Objekt, nicht wenn ein anderes Merkmal des Tatbestandes fehlt.

Eine gültige Pfändung vorausgesetzt, wäre übrigens die Ehefrau nicht schon als Vertreteriil! des Schuldners bei der Pfandung strafbar . .Art. 91 SchKG kennt eine Ver- pflichtung zur .Angabe der Vermögensverhältnisse nur für den Schuldner selbst. :Pie Rechtsprechling der .Aufsichts- behörden über Schuldbetreibung und.Konkurs hat freilich die für den Konkurs gemäss Art. 232 Ziff. 4 SchKG gel- tende Auskunftspflicht Dritter auch auf die Pfandungs- betreibung ausgedehnt, indessen nur für Dritte, die Sachen des Betriebenen besitzen und zu deren .Angabe aufgefordert werden (BGE 51 III 39). Nur auf diese trifft also die Strafdrohung in Art. 164 Ziff. 2 StGB zu. Im vorliegenden Fall müsste die Ehefrau des Schuldners somit als Drittbesitzerin, nicht bloss als Vertreterin des Schuldners bei der Pfändung (Art. 91, Satz 1 SchKG), zur .Angabe aufgefordert worden sein. Ob dieser Tatbestand vorliege, braucht angesichts des Ergebnisses in Erw. 1 nicht untersucht zu werden. Demnach erkennt der Kassq,tionshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.