Art. 268, 270 Abs. 1 BStrP; Art. 83, 84 StGB; Nichtigkeitsbeschwerde gegen Kindesschutzmassnahmen; Legitimation und Kognition des Kassationshofes. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist gegen Erkenntnisse über Massnahmen gegenüber Kindern zulässig, da auch diese bundesstrafrechtliche Erkenntnisse darstellen; legitimiert ist nur der Inhaber der elterlichen Gewalt, nicht der Stiefvater. Art. 83 StGB wird nur verletzt, wenn die Sachverhaltsabklärung offensichtlich ungenügend ist; eine Überprüfung der Beweiswürdigung findet nicht statt. Sittliche Verwahrlosung liegt vor bei einem durch ungenügende Erziehung verursachten Zustand moralischer Auflösung; sittliche Gefährdung bei drohender, noch nicht abgeschlossener Fehlentwicklung. Welche Massnahme nach Art. 84 StGB anzuordnen ist, entscheidet die zuständige Behörde nach ihrem pflichtgemässen Ermessen unter dem leitenden Gesichtspunkt des Kindeswohls (consid. 1, 3-5).
Strafgesetzbuch. N 32. langer pour Mireille Roth d'etre pervertie et laissant a l'autorite civile le soin d'aviser aux mesures qu'elle jugera opportunes apparait ainsi contraire a la loi. Les mesures nece8saires pour parer au danger de perversion qui subsiste sont a prendre par l'autorite penale. Et il convient de relever que la mere, meme si sa conduite personnelle ne prete plus a la critique, n'est pas fondee a demander l'attribution de sa fille aussi Iongtemps que, d'apres l'avis motive de l'autorite, l'etablissement d'education offre plus de garantie pour la guerison morale de l'enfant. II y aura lieu de tenir compte de ces considerations ßans la nouvelle decision a prendre. Par ces motifs, le Tribunal fl,deräl Admet le pourvoi, annule I'arret attaque et renvoie la cause au Tribunal cantonal vaudois pour qu'il statue a nouveau. 32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Mai 1944 i. S. Spitzmesser gegen Jugendanwaltschait des Kantons Thurgau.
etre exerce par le detenteur de la. puissance patemelle, n ; n pas par le beau-pere (col1Sid. 1). 2. Art. 83 OP. . Cette disposition n'est violee que si l'elucidation des faits est manifestement insuffisa.n.te ; elle ne confere pas a la Cour de cassation le droit de revoir l'appreciation des preuves (consid. 3). 3. Art. 84 al. 1 et 2 OP. a) Notion de l'abandon moral et du danger de perversion (colll!id. 4). b) L'autorite competente choisit selon son appreciation celle des mesures prevues 8. l'art. 84 CP qui doit redresser l'edu- cation de J'enfant. Elle se Jaissera guider par le souci du bien de ce dernier.
war Roman Giger wegen erzieherischer Schwierig- keiten, die er zu Hause wie in der Schule . bereitete, im kantonalen Kinderhaus Stephansburg in Zürich. Die Mutter und der Pflegevater erklärten damals, dass er periodisch eine Sucht zum Lügen und Stehlen zeige. Wenn der Kl)abe unbeaufsichtigt sei, was ziemlich oft vorkomme, da die Mutter sich häufig als Reisende auswärts befinde, suche er in allen Schubladen nach Geld. Er habe schon mehr als fünfnig Franken auf einmal genommen und für Süssigkeiten usw .. verwendet. Er habe auch ein Fahrrad
Strafgesetzbuch. N° 32. und verschiedene Ml'! le Reparaturwerkzeug gestohlen. Der damalige Lehrer berichtete auf Anfrage, dass die Charakter- eigenschaften des Knaben stets etwas verworren gewesen s"eien; Anhänglichkeit, Prahlsucht, Lügenhaftigkeit und Stehlsucht hätten in ihm immer gekämpft. Der Lehrer hielt die erzieherischen Verhältnisse für ungünstig, weil der Knabe zu viel sich selbst überlassen sei. Der Arzt des Kinderhauses, Dr. Lutz, kam am 4. Mai 1939 auf Grund dieser Auskünfte und eigener Beobachtungen zum Schlilss, Roman Giger sei verwahrlost. Die Verwahrlosung habe infolge ungenügender Erziehung und Beaufsichtigung des- halb so früh und so hochgradig eintreten können, weil dem Knaben anlagemässig vonseiten des Vaters eine psycho- pathische Störung der Gemeinschafts-und der ethischen Gefühle zugekommen sein djirfte. Ein so gearteter Knabe könne in einer Familie nicht genügend beaufsichtigt und beeinflusst werden. Dr. Lutz empfahl dessen Unterbringung in einer Anstalt. Die Mutter verbrachte Roman Giger am 20. Juni 1939 in das Kinderheim Gott hilft in Wiesen- Herisau, wo er bis am 22. Dezember 1940 blieb. Der Leiter des Kinderheims berichtet, der Knabe habe eine feste und sichere Führung nötig. Anlässlich eines Besuches im Februar oder März 1942 habe er sich unverabschiedet davongemacht und ein Paar Ski eines Kameraden mitlau- fen lassen. Bei der Schneeschmelze habe sich dann heraus- gestellt, dass er die Ski auf halbem Wege nach Herisau vergraben habe. Am 15. Juni 194.3 berichtete der Amts- vormund von Kreuzlingen, Roman Giger halte sich bei seiner Mutter auf. Det Lehrer habe ihn schon früher als schwer erziehbar geschildert. Aus der Nachbarschaft liefen auch immer Klagen über freches Benehmen auf der Strasse ein. Anfangs 1942 habe der Knabe seiner Mutter Fr. 25.-gestohlen. Dem Antrag des Amtsvormundes vom 18. März 1942 an das Waisenamt, den Knaben wieder in einer Anstalt zu versorgen, sei nicht entsprochen worden. Die Verhältnisse schienen sich indessen nicht gebessert zu haben. Strafgesetzbuch. N° 32. 121 Im Mai 1943 stahl Roman Giger ab der Wiese eines Land- wirtes einen elektrischen Viehhüteapparat, den er im Walde versteckte und etwa vierzehn Tage später mit Hilfe zweier Kameraden nach Kreuzlingen schaffte und auseinandernahm, um die Batterien für Versuchszwecke zu gebrauchen. Im Verfahren, welches wegen dieser Tat eröffnet wurde, ordnete der Jugendanwalt des Kantons Thurgau die psychiatrische Begutachtung des Knaben an. Der Sach- verständige kam zum Schluss, Roman Giger, der erblich schwer belastet sei . habe einen abnormen Charakter und sei durch Erziehungsfehler verwahrlost. Der schwerer- ziehbare Knabe sollte aus dem Kreise, in welchem er sich zur Zeit befinde, herausgenommen werden, da seine Mutter und sein Stiefvater offensichtlich nicht in der Lage seien, den Anforderungen, die seine Erziehung stelle, zu genügen. B. -Die Rekurskommission des Obergerichts des Kan- tons Thurgau als oberste kantonale Instanz wies Roman Giger am 30. März 1944 gestützt auf Art. 84 StGB wegen Diebstahls auf unbestimmte Zeit in eine Erziehungsan- stalt ein. C. -Die Eheleute Spitzmesser greifen dieses Urteil mit der Nichtigkeitsbeschwerde an. Sie beantragen, es sei aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurück- zuweisen, damit sie Roman Giger einen Verweis erteile und von einer Massnahme absehe, eventuell den Knaben unter Aufsicht der zuständigen Behörde der eigenen Familie belasse, eventuell die Akten vervollständige und hierauf neu entscheide. Der Kassationshof zieht in Erwägung.:
Strafgesetzbuch. No 32. Art. 268 BStrP Erkenntnisse seien, die über die Strafe befinden, im Unterschied zu solchen, die bloss Erziehungs- oder Fürsorgemassnahmen anordnen. Er hat aber die Massnahmen gegenüber Jugendlichen im Hinblick haupt- sächlich auf ihre Eintragung im Strafregister (Art. 361 StGB) der Strafe genügend angenähert gesehtlll, um die Erkenntnisse, die sie anordnen, ebenfalls der Nichtigkeits- beschwerde zu unterstellen. Nichts hindert jedoch, als Urteil im Sinne jener Bestimmung jedes in einer Bundes- strafäache ergangene Erkenntnis zu verstehen, gleichgültig, ob es Strafe verhänge oder Massnahmen anordne. Diese weitere . Auffassung trägt dem Umstande Rechnung, dass auch die Massnahme Schuldigerklärung wegen einer straf- baren Handlung voraussetzt. Vor allem aber entspricht sie besser dem gesetzgeberischen Zweck der Nichtigkeits- beschwerde, welche die richtige Auslegung des eidgenössi- schen Rechts und seine einheitliche Anwendung wahren , soll. Das ist auch auf dem Gebiete der Massnahmen des Strafgesetzbuches wichtig, die des Kinderstrafrechts nicht ausgenommen. Insbesondere stellen sich auch hier Fragen von grundsätzlicher Bedeutung, obschon die Ermessens- entscheidung besonders grossen Raum einnimmt. Die Begrenzung des Ermessens gilt übrigens wiederum als Rechtsfrage. Diese zu kontrollieren, ist eher Aufgabe des Kassationshofes als. der staatsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts im Verfahren der ubsidiären Willkür- beschwerde. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher einzutreten. Immerhin nur soweit sie von Waldburga Spitzmesser als der alleinigen Inhaberin der elterlichen Gewalt erhoben worden ist. Dionys Spitzmesser als Stiefvater steht zu Roman . Giger in bloss tatsächlichen Beziehungen, hat weder elterliche noch vormundschaftliche Gewalt, und ist daher zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert. 2. -........ . 3. -Art. 83 StGB weist die zuständige Behörde an, im Verfahren gegen Kinder den Sachverhalt festzustellen. Strafgesetzbuch. N° 32.
Soweit die Beurteilung des Kindea es erfordert, hat sie Erhebungen über das Verhalten, die Erziehung und die Lebensverhältnisse des Kindes zu machen und Berichte und Gutachten über dessen körperlichen und geistigen Zustand einzuziehen. Das haben die thurgauischen Be- hörden getan. Ob sie die getroffenen Erhebungen und die eingezogenen Berichte und Gutachten als genügend erach- ten wollten, war Sache der Beweiswürdigung. Art. 83 StGB hat nicht den Sinn, dass der Kassationshof, der aufNichtig- keitsbeschwerde hin für die einheitliche Anwendung eidge- nössischen Rechts zu sorgen hat, sich mit der Würdigung der Beweise zti befassen hätte, etwa so, dass er die abge- hörten Zeugen und die eingeholten Berichte auf ihre Glaubwürdigkeit und die erhobenen Gutachten auf ihre Schlüssigkeit hin überprüfen und gegebenenfalls die Zu- lassung von Gegenbeweisen anordnen müsste. Nur eine offensichtlich ungenügende Abklärung des Sachverhaltes, die Unterlassung von Erhebungen, die sich für die Beur- teilung des Kindes aufdrängen, würde die erwähnte Be- stimmung verletzen. Solches Ungenügen weist die Unter- suchung im vorliegenden Falle nicht auf ; die Gründe, aus denen die Vorinstanz die Aktenergänzung abgelehnt hat, lassen sich hören. 4. -Die Vorinstanz hat die Einweisung in eine Er- ziehungsanstalt gestützt auf Art. 84 StGB für angezeigt erachtet, weil Roman Giger sowohl sittlich veriJVahrlost als auch sittlich gefährdet sei. Sie geht von der ahme aus, dass die Erziehungsmöglichkeiten, welche die Familie Spitzmesser biete, schon bisher nicht genügten und iifü,h in Zukunft nicht genügen würden, um den abnormen erzieherischen Schwierigkeiten Herr zu werden. Das will sagen, dass die Verfehlungen des Knaben und dessen ungehörige Aufführung auf eine Erziehung zurückgeführt werden tniissen, die seiner abnormen Charakterveranlagung nicht gewachsen war und auch in Zukunft nicht gewachsen wäre. Die Vorinstanz übernimmt insbesondere die Fest- stellung des Arztes des Kinderhauses Stnphansbu:rg, wo-
Strafgesetzbuch. No 32. nach der Gemeinschaftssinn und die ethischen Gefühle des Knaben anlagemässig gestört seien, sowie die uffassung des psychiatrischen Gutachters, dass der Knabe schwer- erzfoh bar sei. Geht man von diesen Tatsachen aus, so erscheint das Kind als sittlich verwahrlost und sittlich gefährdet. Ver- wahrlosung ist von ZÜRCHER in den Erläuterungen zum Vorentwurf 1908, Seite 30, umschrieben worden als ein Zustand, der durch den Mangel an leiblicher und geistiger Fürsorge und Erziehung eingetreten ist und daher ein Fürsorge-und Erziehungsbedürfnis weckt. Nach dem Wortlaut des Gesetzes braucht sie bloss auf sittlichem Gebiete zu liegen, also nicht auch auf einem Mangel an leiblicher Fürsorge zu beruhen. Ein Zustand der moralischen . Aufgelöstheit genügt. Ob dem Kinde auf Grund seiner Entwicklung das Verständnis für seine sittlichen Ver- pflichtungen zugemutet werden kann, ist unerheblich, weil sonst gerade in Fällen einer Fehlentwicklung, verursacht durch mangelhafte Erziehung, nicht eingeschritten werden könnte. Ferner kommt nichts darauf an, ob die bisherige Erziehung dem Durchschnitt entsprochen habe. Auch auf Fälle, in denen die sittliche Verwahrlosung darauf zurück- zuführen ist, dass überdurchschnittliche Anforderungen an die Erziehung nicht erfüllt worden sind, trifft Art. 84 StGB zu. Entsprechendes gilt für die sittliche Gefährdung, mit dem Unterschiede, dass bei dieser die Fehlentwicklung nicht schon eingetreten oder abgeschlossen ist, sondern erst einzutreten oder fortzuschreiten droht. 5. -Die Frage, durch welche in Art. 84 StGB vorge- sehene Massnahme die Erziehung zu verbessern sei, liegt im Ermessen der zuständigen Behörde. Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Knabe nach dem Ergebnis der Begutachtung dauernd gefährdet wäre, wenn er in der Familie dnr Beschwerdeführerin belassen würde ; seine Versetzung in andere Erziehungsverhältnisse sei daher die einzige und zwingende Folge. Die Verbringung in eine Anstalt sei der Einweisung in eine Familie vorzuziehen; Strafgesetzbuch. N° 33.
das entspreche der Auffassung des Sachverständigen und der Personen, welche Einblick in die Verhältnisse haben, und rechtfertige sich wegen der Eigenart des Knaben und der Schwierigkeiten, die seine Erziehung biete. Gegen diese Auffassung lässt sich im Kassationsverfahren, das nur der richtigen Anwendung eidgenössischen Rechts und nicht der Kontrolle des Ermessens dient, nichts einwenden. Die Vorinstanz hat sich mit Recht vom Wohl des Kindes und nicht von den Interessen der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes leiten lassen. Für das Wohl des Kindes aber drängte sich die Einweisung in eine Erziehungsanstalt auf. Das Gesetz sieht die Überlassung des Kindes an die eigene Familie mit guten Gründen erst in letzter Linie vor (Art. 84 Abs. 2 StGB), denn in der Regel ist eine Besserung in der Erziehung nur zu erwarten durch einen Wechsel der Verhältnisse und der Erzieher. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 33. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Juli 1944 i. S. Bfihler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern. Art. 26, 119 Ziff. 3 StGB. Au.f den Gehilfen ist Art. 119 Ziff. 3 Abs. 2 StGB nU,r anwendbar, wenn er die Gehülfenschaft ge- werbsmässig leistet, nicht schon, wenn der Täter gewerbsmässig handelt. Art. 261119 eh. 3 CP. L'art. 119 eh. 3 al. 2 CP ne s'appliqu.e au complice que lorsqu.'il prete son concou.rs par metier, et non pas du simple fait qu.e l'au.teu,r fait metier de l'infraction. Art. 26, 119 cifra 3 CP. L'art. 119, cifra 3, cp. 2 CP si applica . al complice soltanto s'egli presta professionalmente il sU,o aiuto, e non gia pel semplice fatto ehe l'au.tore del reato e u.n delinqu.ente professionale. Aus den Erwägungen : Nach Art. 26 StGB W'e.rden besondere persönliche Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, welche .die