106 Strafgesetzbuch. No 28. le cas echeant, le jug!3 penal se prononce prealablement sur la question civile. II arrivera plus souvent que le dom- mage soit fixe avant le jugement par accord avec le lese; le juge pourra meme surseoir a statuer pour donner aux interesses la faculte de parvenir a . une entente. La loi permet d'ailleurs de lier d'une autre maniere la question du sursis a la reparation du dommage ; selon le eh. 2 de l'art. 41, e juge peut imposer au condamne qui a obtenu le aursis l'obligation de reparer dans un delai donne. Au surplus, lorsque le dommage n'est pas fixe avant la oonda:milation penale, le juge peut eventuellement tenir oompte, dans sa decision sur le sursis, de l'attitude adop- tee par Ie condamne eu egard au tort qu'il a cause. L'art. 41 al. 4 ne regit pas oette hypothese. Or, la mau- vaise volonte manifeste mise par l'auteur a reparer, dans la mesure de ses ressources, un prejudice d'emblee oertain, l'indi:fference ou l'insouciance dont il fait preuve pour les oonsequences de son acte, peuvent justifier le refus du sursis en vertu de l'alinea 2 de l'art. 41 ; pareille attitude peut en e:ffet jeter un jour defävorable sur le caractere du condamne et permet, Ie cas echeant, de conclure qu'une mesure de faveur ne le detournerait pas de commettre de nouveaux crimes ou delits. En l'espece, les tribunaux neuchatelois ont refuse le sursis par application de l'art. 41 al. 4. Motivee de la sorte, cette decision ne peut etre maintenue. Quant a savoir si elle pourrait se justifier en vertu de l'al. 2 du meme artiole, la juridiction cantonale ne s'est pas prononoee sur oe point. II oonvient dono de lui renvoyer la cause a cet e:ffet, en relevant ce qui suit : La plaignante a subi un prejudice evident du fait des sevices dont eile a ete victime, ne s'agirait-il que des frais de consultation d'un medecin et de oonstitution d'un mandataire. Le recourant ne pouvait donc raisonnable- ment decliner toute responsabilite quant aux consequences de son acte, meme s'il pouvait Se croire fonde a imputer a l'etat de sante de dame Guyot les troubles physiques et Strafgesetzbuch. N° 29. 107 psyohiques dnt eile se plaignait. Or l'arret attaque cons- tate a la suite du jugement de premiere instance que le condamne (( ne s'est pas o:ffert a reparer le dommage ». Le reoourant critique oette oonstatation; mais en l'etat eile lie le Tribunal fäderal, car, si elle est peu oonciliable avec l'existence averee de pourparlers transaotionnels, elle n'est pas manifestement erronee (art. 275 al. 1 PPF). II appartiendra toutefois a la juridiction antonale, .appelee a statuer a nouveau sur le sursis, de revoir ce point de fait, si le droit de prooedure l'y autorise. II lui sera loisible egalement de tenir oompte a oe sujet de la decla- ration de la Caisse nationale du 11 janvier 1944 et de la. lettre du conseil du prevenu du 25 septembre 1943, pieces que le recoura.nt a produites pour la premiere fois devant le Tribunal federal et qu'a ce titre oelui-oi n'aurait pu prendre en considera.tion dans la presente instance (a.rt. 272 bis litt. b PPF). 29. Urteil des Kassationshofes vom 30. Juni 1944 i. S. Gam- menthaler gegen GeneraJprokurator des Kantons Bern. Art. 41 Ziff. 3 StGB. Die Strafe ist auch dann vollziehen u. Iassen, wenn dem Verurteilten für das während der Probezeit began- gene neue Verbrechen oder Vergehen wiederum der bedingte Strafvollzug zugebilligt worden ist. Art. 41 eh. 3 OP. Le juge doit ordonner l'exoou.tion c!e !a peine :meme lorsqu.e le condamne q encourt dt le dea1 d epreuve une nouvelle peine pou.r u.n crrme ou. un delit est m1s a nou,veau au. benefi.ce du. su,rsis. Art. 41, cifra 3 OP. Il giudi<ili deve _ofdinar _{l'esecu,zione della pena anche se il condannato ehe. n;i.corrt; m} nu.pv;a pena. per u,n crimine o u,n delitto du.rante il priodo di :pz:ova e messo nu.ovamente al beneficio della sospens1one condiz1onale. A. -Am 30. März 1944 hat das Obergericht des Kan- tons Bern den bedingten Strafvollzug, welchen das Amtsgericht von Bern Wilhelm Ga.mmenthaler am 27. Mai 1942 für eine in Anwendung eidgenössischen Rechts ausgesprochene Gelangnisstrafe von fünfddreissig Tagen

108 Strafg„setzbuch. No 29. gewährt hatte, gestützt auf Art. 41 Ziff. 3 StGB wider- rufen, weil Gammenthaler am 8. Dezember 1943 vom Gerichtspräsidenten IV von Bern wegen einer während der zweijährigen Probezeit begangenen Veruntreuung zu vierzehn Tagen Gefängnis, wiederum bedingt vollziehbar, verurteilt worden war. B. -Gammenthaler ficht den Entscheid des Ober- gerichtes mit der Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit sie die Strafe vom 27. Mai 1942 nicht vollziehen lasse. Der Beschwerdeführer macht gel- tend, Art. 41 Ziff. 3 StGB sei nicht nach seinem Wortlaut anzuwenden, denn das würde zu grossen Härten führen, was kaum die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein könne. Es wäre geradezu u.nlogisch, im vorliegenden Falle, wo für die während der Probezeit begangene straf- bare Handlung wiederum nur eine bedingt vollziehbare Strafe ausgesprochen wurde, den Vollzug der ersten Strafe anzuordnen. 0. -Der Generalprokurator des Kantons Bern bean- tragt die Abw~isung der Beschwerde. Der Kassationshof zieht in Erwägung : Gemäss Art. 41 Ziff. 3 StGB hat der Richter die Strafe, welche als bedingt vollziehbar ausgefällt worden ist, unter anderem dann vollziehen zu lassen, wenn der Verurteilte während der Probezeit vorsätzlich ·ein Verbrechen oder Vergehen begeht. Diese Bestimmung macht keine Aus- nahme. Sie stellt es insbesondere nicht dem Ermessen des Richters anheim, von der Anordnung des Vollzugs dann abzusehen, wenn das während der Probezeit begangene Verbrechen oder Vergehen geringfügig ist. Diese Abwei- chung von der Ordnung, die vor dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches in gewissen Kantonen (z.B. Basel und Bern) galt und auch in der Literatur befürwortet wurde (vgl. u. a. MANTEL, Die Ergebnisse des bedingten Straf- erlasses in Deutschland, Belgien, · Frankreich und der Strafgesetzbuch. N° 29. 109 Schweiz S. 104; PFENNINGER in Festgabe zum schweiz. Juristentag 1928 S. 166), ist gewollt. Ein in der zweiten Expertenkommission gestellter Antrag, welcher dem Rich- ter die Anordnung des Strafvollzugs bei Nichtbewährung des Verurteilten nicht zwingend vorschreiben, sondern bloss erlauben wollte, wurde abgelehnt (Protokoll 1 418, 426, 431), ebenso ein im Nationalrat anlässlich der Berei- nigung der Differenzen gestellter Antrag, wonach der Richter ausnahmsweise befugt sein sollte, die Vollziehung der erkannten Strafe nicht zu verfügen, wenn das letzte beurteilte Verbrechen oder Vergehen geringfügiger Art ist (AStenBull NatR, Sonderausgabe 635 ff.). Der klare Wortlaut des Gesetzes deckt sich also mit dem aus den Materialien ersichtlichen Willen des Gesetzgebers, dahin- gehend, dass jedes während der Probezeit begangene Verbrechen oder Vergehen den Vollzug der Strafe nach sich ziehen soll (vgl. Votum GAUTIER, Protokolle der zweiten Expertenkommission 1 420). Dieser Strenge des Art. 41 Ziff. 3 StGB steht die Nach- sicht gegenüber, welche Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 zu üben gestattet. Diese Bestimmung schliesst den bedingten Strafvollzug nicht schon aus, wenn der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre wegen eines vorsätzlichen Ver- brechens oder Vergehens zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, sondern nur, wenn er innerhalb dieses Zeit- raumes eine solche Strafe verbüsst hat. War die Strafe bedingt vollziehbar, so hindert Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 den Richter nicht, diese Massnahme auch für die zweite Strafe zu gewähren. Tut er dies, so verträgt sich damit schlecht, dass die selbst nur bedingt sühnbare Tat den Vollzug der früheren Strafe nach sich ziehen soll. Man kann sich fragen, ob diese Ordnung darauf zurückzuführen ist, dass Art. 39 Ziff. l Abs. 2 des Entwurfes (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 des Gesetzes) nach dem von den eidgenössischen Räten unwidersprochen dll.,."b.gelassenen Wortlaut in der Vorstrafe ein Hindernis des bedingten Strafvollzuges dann erblickte, wenn der Verurteilte sie « erlitten ll, nicht wenn

llO Strafgesetzbuch. N° 30. er sie << verbüsst )) hat. « Erlitten >) brauchte nicht unbe- dingt im Sinne von « erstanden » -ein Ausdruck, ·den der Entwurf in der Bestimmung über den Rückfall (Art. 64) kannte und der mit << verbüsst >> gleichbedeutend ist

• -aufgefasst zu werden. Die Meinung konnte dahin gehen, die Verurteilung zur Vorstrafe genüge, um den bedingten Vollzug für die spätere Strafe auszuschliessen. Die vom Beschwerdeführer als unlogisch gerügte Ordnung wäre dann erst durch die im liedaktionsverfahren erfolgte Ersetzung des Wortes << erlitten >> durch << verbüsst » her- aufbeschworen worden. Allein es sind auch andere Erklä- rungen möglich. Der Gesetzgeber kann sich z.B. vorge- stellt haben, der Richter werde dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug bei der zweiten Verurteilung nicht oder nur ganz ausnahmsweise gewähren, nämlich höch- stens dann, wenn ernsthaft angenommen werden kann, der Verurteilte werde die zweite Bewährungsprobe besser bestehen als die erste. Sei dem wie ihm wolle, der Kassationshof ist nicht befugt, sich über den unmissverständlichen Text des Art. 41Ziff.3, welcher den vom Gesetzgeber gewollten Sinn hat, hinwegzusetzen, um eine Ord.riung, welche als zu wenig durchdacht erscheinen mag, zu verbessern. Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14 • .Juli 1944 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen Schmid. Art. 43 StGB. Verminderte Zurechnu,ng.sfähigkeit des Verurteil- ten steht der Einweisu.ng in eine Arbeitserziehu.ngsanstalt nicht im Wege, wenn nicht die Anwendung von Art. 14 oder 15 StGB geboten ist. Art. 43 CP. Lorsqu'il n'y a pas Heu d'appliqner-ali oondamne a responsabilite restreinte l'art. 14 ou l'art. 15 CP, rien ne Strafgesetzbuch. No 30. 111 s'oppose a. oe qu'il soit renvoye dans u,ne maison d'edu.oation au. travail. Art. 43 CP. Qu.ando non si deve applioare a:l condannato, ehe ha una responsabilitä. limitata, l'.art. 14 0 l'art; 15 c:i::. nu.lla si oppone al su.o oollooamento m una casa d edu.oaz1one al lavoro. Aus den Erwägungen : Der Sachverständige hat nicht für notwendig gehalten, dass der leicht vermindert zurechnungsfähige Beschwerde- gegner wegen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung nach Art. 14 StGB in einer Heil-oder Pflegeanstalt verwahrt werde ; er hat bloss die Anwendung des Art. 15 StGB empfohlen. Das Strafgericht indessen hat Art. 43 StGB angewendet. Das war zulässig. Art. 15 trifft zu, wenn der Zustand des vermindert zurechnungs- fähigen Täters dessen <) verlangt, also, abgesehen vom Falle der Versorgung, insbesondere dann, wenn der Täter gepflegt oder psychiatrisch behandelt werden muss. Wenn dies, wie im vorliegenden Falle, nicht nötig ist und, wie die kantonalen Gerichte angenommen haben, die Voraussetzungen zur Anwendung des Art. 43 StGB erfüllt sind, darf der Richter diese Bestimmung selbst auf einen vermindert zurechnungsfähigen Täter anwen- den. Es kommt vor, dass gerade eine der Voraussetzungen der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt, die Liederlichkeit oder Arbeitsscheu, mit welcher das Ver- brechen oder Vergehen im Zusammenhang steht (Art. 43 Ziff. l Abs. 2 StGB), auf verminderte Zurechnungsfähig- keit zurückgeht. Ein Grund, warum diese die Anwendung des Art. 43 ausschliessen sollte, lässt sich nicht finden. Die Massnahme des Art. 43 gleicht übrigens derjenigen des Art. 15 z. B. insofern, als in beiden Fällen der Straf- vollzug aufgeschoben und unter Umständen später nach- geholt wird (vgl. Art. 17 Ziff. 2 Abs. 2 und Art. 43 Ziff. 6 StGB).