102 Strafgesetzbuch. No 27. Gonsiderant en droit: l. - 2. -D'apres la con-0eption dite subjective de la parti- cipation, dont s'inspire le Code penal suisse, conception dans laquelle on prend avant tout en consideration l'inten- site de la volonte coupable, le coauteur est celui qui, sans accomplir necessairement des actes d'execution, participe et s'associe a la decision dont est issu le delit, ou a la realisation de celui-ci, dans des conditions et dans une mesure qui le font apparaitre comme un participant non pas secondaire, mais principal. A la difference du complice, qui veut seulement preter assistance a l'infraction d'autrui, le coauteur accepte de jouer un röle de premier plan (arret Ischy et consorts du 2 juillet 1943, RO 69 IV 97 s.). II reEsort de ces principes q.ne Brulhart et Oassat sont coauteurs du delit de faux dans les titres. Ils se sont associes pour fabriquer les fäux coupons, les mettr.e en circulation et en retirer un avantage illicite. Toute leur activite a procede d'une decision et d'un plan communs. La repartition des röles entre eux est des lors sans impor- tance. Des avant que les faux coupons eussent existe Cassat avait decide de les negocier et de se procurer ainsi un benefice. O'est parce qu'il savait que Brulhart pouvait et voulait les fabriquer et les lui remettre qu'il fournit l'argent cense necessaire pour l'achat de materiel, allant meme jusqu'a contracter une dette onereuse. Inversement, Brulhart n'a fabrique ls faux coupons que parce qu'il savait que Oassat les lui acheterait ; il a tra- vaille en quelque sorte sur commande et a remis pratique- ment tous les coupons fabriques a Oassat. Oelui-ci l'a presse de se mettre a l'ouvrage et de faire la livraison dans le plus bref delai possible. Oassat etait si fort engage dans l'operation qu'au debut de juillet, il en a parle a Gerber et lui a promis de lui remettre des coupons. En definitive, il n'a pas joue, dans la consommation du fäux, le röle d'un siniple comparse d'importance secondaire, mais bien un röle de premier plan. S'il avait eu les connaissances Strafgesetz.buch. No 28. 103 et l'habilite necessaires, on peut penser qu'il n'aurait pas hesite a fäbriquer au besoin lui-meme des faux titres.' 3. -II n'y a des lors aucun motif de distinguer entre les actes qu'il a commis avant la fäbrication des coupons et ceux qu'il a commis apres. Son activite forme un tout indivisible, comme sa volonte coupable. La mise en circulation des faux titres de rationnement constituait la derniere consequence de sa participation au delit de fäux et-ne saurait etre punie separement. 11 est des lors exclu qu 'il se soit rendu coupable du delit d'usage de fäux ou de recel. Sa participation au delit comme coauteur exclut de meme qu'il ait fait acte de complicite en fournissant aide et conseil a Brulhart. 4 et 5. Par ces motifs, le Tribunal f6lhal Rejette le pourvoi. 28. Extrait de l'arrt de la Cour de cassation penale du ö avril 1944 en la eause Augsburger c. Proeureur general du Canton de NeuchAtel. SursiB, rbparation du dommage. Lorsque le dommage n'est, avant la condamnation penale, fixe ni judiciairement ni pa.r accord avec le lese, le d6faut de repa- ration n'est pas, au regard de l'art. 41 eh. 1 al. 4 CP, un obstacle 8. l'octroi du sursis. Le juge peut toutefois tenir compte, dans le cadre de l'al. 2 du meme article, de l'attitude adoptee par le condamne eu egard au tort .qu'il a cause. Bedingter Strafvollzug, ErBatz de8 Schadena. Das Niehtersetzen des Schadens, der vor der Strafverurteilung wedE'.r gerichtlich noch durch Vergleich festgestellt ist, steht niclit gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 4 StGB der Gewährung des bed#tgten Strafvollzugs im Wege. . Der Rilfuter kann jedoch im Rahmen des Abs. 2 des gleichen Artike1s der Haltung, die der Verurteilte in Anbetracht des verursachten Schadens eingenommen hat, Rechnung tragen.

104 Strafgesetzbuch. No 28. Sospensione condizionale, . risarcimento del danno. Se, prima della condanna·penale, il danno non e fissato giudizial- mente o mediante transazione col leso, il mancato risarcimento di esso non e di ostacolo al beneficio della sospensione condi- zionale a' sensi dell'art. 41, cifra 1, cp. 4 CP. II giudice puo tuttavia tener conto, nel quadro del cp. 2 dello stesso articolo, dell'a.tteggiamento del condannato in relazione al da.nno causa.to. Le Tribunal de police a refuse d'accorder le sursis, parce que (( le prevenu ne s'est pas offert a reparer le dom- mage qu'il a cause a la plaignante, mais qu'il l'impute a: l'etat de sante de dame Guyot )). La Cour de cassation cantonale retient le meme motif; eile estime que s'il est vrai que le montant du dommage n'avait pas ete fixe judioiairement ni par ·aooord aveo le lese, Augsburger pouvait du moins «faire une offre oonditionnelle, o'est-a- dire une declaration de prinoipe )). Le recourant soutient qu'il a fait une telle o:ffre au oours des pourparlers de transaction qui eurent Heu depuis le depöt de la plainte en mai 1943 jusqu'au 29 octobre 1943 ; que, partant, la condition de l'art. 41 eh. 1 al. 4 CP relative a la reparation du dommage doit etre consideree comme remplie. II est constant qu'au moment du jugement l'inculpe n'avait pas dedommage dame Guyot. Mais cette ciroons- tance ne suffit pas -comme l'admettent d'ailleurs les juridictions cantonales -pour justifier le refus du sursis. L'art. 41 eh. l al. 4 subordonne le henefice de cette mesure a la condition que le condamne ait (( autant qu'on pouvait l'attendre de lui, repare le dommage fixe judiciairement ou par accord avec le lese )). D'apres ce texte, il ne peut s'agir que des dommages-interets dont le principe aussi bien que le montant sont liquides. :r;>ans ce cas -mais dans ce cas seulement -le legislateur a lui-meme juge indigne du sursis le condamne qui n'a pas repare le tort qu'il a cause. En revanohe lorsque, comme en l' espece, le dommage n'est pas etabli de la sorte, l'absence de reparation n'est pas, au regard de l'art. 41 eh. 1 al. 4, un obstacle a l'ootroi du sursis. Et l'on ne peut non plus entendre cette dispo- sition en ce sens que le prevenu devrait, dans oe cas, avoir Strafgesetzbuch. No 28. 105 manifeste d'une maniere ou d'une autre l'intention de reparer. Cette interpretation, qui decoule des termes memes de la loi, repond bien a la volonte du legislateur. Les premiers projets du Code penal exigeaient que le condamne ait, autant qu'il etait en son pouvoir, repare le dommage cause par lui (cf. art. 46 avant-projet de 1893, art. 47 projet d'aout 1894, art. 56 projet de 1901/2, art. 57 projet de septembre 1902). Dans une nouvelle redaction d'aout 1907, STOOS fit preciser, a l'art. 61, qu'il devait s'agir d'un « dommage fixe par le juge ». C'est avec cette preci- sion que le texte a ete soumis a la 2e Commission d'experts et reproduit dans le projet du Conseil föderal du 23 juillet 1918. Le 31 aout 1921, la Commission du Conseil national fut mise en presence du texte suivant, propose par sa sous- oommission : eh. 1 al. 4 : « und wenn er den gerichtlichen oder vergleichsweise festgestellten Schaden ... , soweit es ihm möglich war, ersetzt hat». Elle deoida de maintenir la olause, mais sans les precisions relatives a la fixation judiciaire ou oonventionnelle du dommage. La Com- mission de redaction libella le texte comme il suit : « et si le oondamne a fait tout son possible pour reparer le dommage)) (ler septembre 1921). Mais, en 1928, la Com- mission revint sur l'avant-dernier alinea de l'art. 39 du projet pour le mettre en harmonie aveo l'art. 36 eh. 1 al. 4 (art. 38 CP relatif a la liberation oonditionnelle) ; le 27 juin 1928, eile fit adopter par le Conseil national la disposition dans sa teneur aotuelle (Bull. sten. CN (tirage special) p. 147 in fine). II n'est dono pas douteux que le Iegislateur a voulu, dans l'alinea 4, ne faire dependre le sursis de la reparation du dommage que si oelui-oi a ete :fixe judiciairement ou par acoord avec le Iese. On peut diverger d'opinion sur le bien- fonde de oette solution legislative. Mais le juge doit s'y tenir. Sans doute sera-t-il rare que le dommage soit fixe judiciairement avant le jugement penal, mais le oas peut se presenter, soit que le juge civil ait deja statue, soit que,

106 Strafgesetzbuch. No 28. le cas echeant, le juge penal se prononce prealablement sur la question civile. Il arrivera plus souvent que le dom- mage soit fixe avant le jugement par accord avec le lese; le juge pourra meme surseoir a statuer pour donner aux . interesses la faculte de parvenir a une entente. La loi permet d'ailleurs de lier d'une autre maniere la question du sursis a la reparation du dommage ; selon le eh. 2 de l'art. 41, e juge peut imposer au condamne qui a obtenu le sursis l'obligation de reparer dans un delai donne. Au surplus, lorsque le dommage n'est pas fixe avant la condamnation penale, le juge peut eventuellement tenir compte, dans sa deoision sur le sursis, de l'attitude adop- tee par le condamne eu egard au tort qu'il a cause. L'art. 41 al. 4 ne regit pas cette hypothese. Or, la mau- vaise volonte manifeste mise par l'auteur a reparer, dans la mesure de ses ressources, un prejudice d'emblee certain, l'indi:fferenoe ou l'insouciance dont il fait preuve pour les consequences de son acte, peuvent justi:fier le refus du sursis en vertu de l'alinea 2 de l'art. 41 ; pareille attitude peut en e:ffet jeter un jour defavorable sur le caraotere du condamne et permet, le cas echeant, de conolure qu'une mesure de faveur ne le detournerait pas de commettre de nouveaux crimes ou delits. En l'espece, les tribunaux neuchatelois ont refuse le sursis par application de l'art. 41 al. 4. Motivee de la sorte, cette decision ne peut etre maintenue. Quant a savoir si elle pourrait se justifier en vertu· de l'al. 2 du meme article, la juridiction cantonale ne s'est pas prononcee sur ce point. Il convient donc de Iui renvoyer la cause a cet effet, en relevant ce qui suit : La plaignante a subi un prejudice evident du fait des sevices dont elle a ete victime, ne s'agirait-il que des frais de consultation d'un medecin et de constitution d'un mandataire. Le recourant ne pouvait donc raisonnable- ment decliner toute responsabilite quant aux consequences de son acte, meme s'il pouvait Se croire fonde a impute:r a l'etat de sante de dame Guyot Ies troubles physiques et Strafgesetzbuch. N° 29. 107 psychiques dnt elle se plaignait. Or l'arret attaque cons- tate a la suite du jugement de premiere instance que le condamne (( ne s'est pas offert a reparer le dommage ». Le recourant critique cette constatation; mais en l'etat eile lie le Tribunal fäderal, car, si eile est peu conciliable avec l'existence averee de pourparlers transactionnels, eile n'est pas manifestement erronee (art. 275 al. 1 PPF). 11 appartiendra toutefois a la juridiction antonale, appelee a statuer a nouveau sur le sursis, de revoir ce point de fait, si le droit de prooedure l'y autorise. II lui sera loisible egalement de tenir compte a ce sujet de la decla- ration de la Caisse nationale du 11 janvier 1944 et de la lettre du conseil du prevenu du 25 septembre 1943, pieces que le recourant a produites pour la premiere fois devant le Tribunal fäderal et qu'a ce titre celui-oi n'aurait pu prendre en consideration dans la presente instance (art. 272 bis litt. b PPF). 29. Urteil des Kassationshofes vom 30. Juni 1944 i. S. Gam- menthaler gegen Generalprokurator des Kantons Bem. Art. 41Ziff.3 StGB. Die Strafe ist auch dann vollziehen u lassen, wenn dem Verurteilten für das während der Probezeit began- gene neue Verbrechen oder Vergehen wiederum der bedingte Strafvollzug zugebilligt worden ist. Art. 41 eh. 3 OP. Le juge doit ordonner l'exooution e ~ peine meme lorsque Ie condamne q encourt dt le deI d epreuve une nouvelle peine pou.r un crune ou un delit est m1s a nou.veau au. b6nefice du su,rsis. Art. 41, cifra 3 OP. TI giudice dve _otdinar? l'esecu.zione della. pena a.nche se il condato ehe. corr m ~ nu.pv:a pena. per u.n crimine o un delitto du.rante il P?Tiodo d1 J?rva e messo nuova.mente al beneficio della. sospens1one condiz1onale. A. -Am 30. März 1944 hat das Obergericht des Kan- tons Bern den bedingten Strafvollzug, welchen das Amtsgericht von Bern Wilhelin Gammenthaler am 27. Mai 1942 für eine in Anwendung eidgenössischen Rechts ausgesprochene Gefängnisstrafe von fünfu~ddreissig Tagen