148 Erbrecht,. N0 22. drOit aux diverses prestations periodiques, peut en etre transfere (art. 758 00 ; 519 CO et RO 61 III 193), 'Eu coilsequence, l'lieritier reservataire qui se voit assigner un usufruit ou une rente en lieu et place de sondrOit en propriete est, de ce sem fait, Iesedans sa reserve,meme si, d'apres ses chances de vie, cette libe- raliteapparait plus avantageusement pour lui. Il peut donc 1a repudier et reclamer sa reserve par l'action en reduction (en ce sens, contrairement a la doctrine jusqu'ici dominante : VITAL, Die Verfügungsfreiheit des 'Erblassers, p. 81 s. ; cf. les doutes emis par TuOR, Commentaire, note 18 a l'art. 52200). Tel est le sens de l'action intentee par dame Chable. La demanderesse reclame pro parka dame Jaquillard la delivrance du quart de la succession, dont elle a ete frus-, tree par l'attribution de l'usufruit de la moitie. Or elle savait des l'ouverture du testament, soit bien avant le 60ctobre 1941, que son mari la privait de son droit d'opter ' pour la propriete du quart et portait ainsi atteinte a sa reserve. Certes pouvait-elle, le cas echeant, voir son avantage a conserver l'usufruitIegue. Il lui etait loisible de deliberer Ace sujet et de se livrer aux calcms necessaires. Mais peu importe le moment ou elle a ete en mesure de prendre une decision dans un sens OU dans l'autre. Sitöt connues les' dernieres volontes du defunt a son egard, elle possedait tous les elements indispensables au sucoos deson action. La demane est des Iors prescrite. 3. --'-Dans ces conditions, il est superflu d'examiner si la defenderesse, renvoyee par testament a sa reserve legale, avait qualite pour defendre a l'action, ou " si la demanderesse etait dechue de sa pretention pour avoir aceepte par des actesconcluants l'usufruit Iegu.' Par ces motits, le Tribunal t6Ural prononce : Le' recours principal est admis et le recourspar voie de jonctiC!n est rejete. En consequence, l'!"rret attaque est reforme et la demande rejetee. Erbrecht. N° 23. 149 23. Urteil der H. Zivilabteihing vom 21. September 1944 i. S. Scherrerggen Stach. Vorkaufsrecht. Unwirksamkeit desselben gegenüber einem «KindB. kaul. » Ob der Verkau.fan den gesetzlichen Erben vorwiegend im Hinblick auf dessen künftiges Erbrecht erfolgte, ist Tat· frage. Geldwertmässige Begünstigung., des Ern ist· nicht nötig ; in der blosstW. Sicherung des Ubergangs der Sache an einen bestimmten Erben liegt eine antizipierte Erbteilungs· massnahme.-Dass neben dem erbrechtlichen Hauptmotiv des Verkäufers andere Nebenerwägungen mitspielten, z.;S. Geldbedarf, schliesst Kindskaufcharakter nicht aus. (Art. 216 Abs. 30R, 681, 959 ZGB). Droit de p'l"eemption. La question de savoir si une vente' dans laquelle l'acheteur est l'heritier legal du. vendeur-a eM conclue principalement en consideration du droit de succession futUr de l'acheteur est u,ne question de fait.A l'encontre d'u.ne alienation operee dans ces conditions·la, u.n tiers n'est pas recevable a opposer son droit de preemption. Il n'est pas necessaire que lavente proeure un avantage pecuniaire a l'acheteur; le d6sir de garantir la transmission du. bien a l'heritier permet a Iui seul de concIure a l'existence d'u.ne mesure de partage anticipee, et quand bien tn6me le vendeur se serait Iaisse condu.ire aussi par d'autres considerations d'ordre. accessoire, teIles que le besoin d'argent (art. 216 aI. 3 CO, 681, 959 CC). . Diritto di prelazione. La ql\estione se una vendita, in cui il compra· tore e l'erede legale deI venditore, sia stata conclu,sa principal· mente in vista deI diritto fu.turo di su.ccessione deI compratore, e u.na questione di fatto. Ad un'alienazione operata in queste condizioni u.n terzo non ha veste per opporre i1 SUO, diritto di prelazione. Non e necessario ehe la vendita procuri un van· taggio peminiario al compratore; il desiderio di garantire la trasmissione della cosa all'erede consente di ammettere l'esi· stenza d'u.na misura di divisione anticipata, anche se iI vendi· tore si e lasclato indurre a' vendere anche da altre considera· zioni accessorie, quali i1 bisogno di denaro (art. 216 cp. 3 CO, 681, 959 CC). . A. -Josef Stach in Gossau war Eigentümer zweier ParzellenWiesland von ca. 2000 m 2 in der sog. Tiefe- Gossau. Am 25. September 1940 verpachtete er diese Parzellen dem' Josef Scherrer. und räumte ihm zugleich für den Fall des ·Verkaufs 'ein Vorkaufsrecht zum Preise von Fr. 4500 ......... daran ein. Am 15. April 1942 verkaufte Stach die Grundstücke seiner Tochter Frau Agnes Hugen-

150 Erbreoht. N° 23. tobler-Stach in Gossau zum Preise von Fr. 4500.-, wobei die bestehende Pfandschuld von Fr. 3500.-der Käuferin überbunden und der 'Kaufpreisrest von Fr. 1000.-als bereits verrechnet erklärt wurde. Im Mai 1942 machte Scherrer sein Vorkaufsrecht geltend und erhob, als Stach es nicht .anerkannte, Klage mit dem Begehren, dieser sei gerichtlich zu verpflichten, in die grundbuchamtliehe übertragung des Eigentums an den verkauften Grundstücken auf den Kläger gegen Bezahlung von Fr. 4500.-einzuwilligen. Kurze Zeit nach Klageerhebung, am 10. Juli 1942, errichtete Stach ein öffentliches Testament, worin unter Ziff. I bestimmt wird : « 1. Mit Kaufvertrag vom 15. April 1942 verkaufte ich meiner Tochter Ag.ues Hugentobler-Stach die zwei Bodenparzellen Kat.Nr.562 und 564 in der Tiefe Gossau zum Preise von Fr. 4500.-. Diese Übertragung ist mit Rücksicht auf das künftige :Erbrecht meiner Töchter Agnes erfolgt und in Anerkennung der treuen Pflege und des Unterhal- tes, den sie mir und meiner Frau geboten hat. Diese Übertragung an meine Tochter erfolgte also nicht zum Zwecke, Geld zu erhalten, sondern um . die Tochter in ihren erbrechtlichen Ansprüchen zu schützen.' Ich erkläre, dass es mein ausdrück- licher Wille ist, dass diese beiden Parzellen meiner Tochter zufallen und nicht in fremde Hände kom- men sollen. » Im weiteren vermachte er der Frau Hugentobler-Stach sein Wohnhaus zum Wert der hypothekarischen Belastung (Fr. 18,000.-) und ordnete.die Befreiung dieser beiden Zuwendungen von der Ausgleichspflicht an, wogegen Frau Hugentobler und ihr Mann der Witwe Stach lebens- länglich Wohnrecht und Unterhalt zu gewähren hatten. Drei Tage darauf starb Stach. Seine Erben traten in den Prozess ein. Erbrecht; N0 23. 151 B. -Sowohl das Bezirksgericht Gossau als das Kan- tonsgericht St. Gallen wiesen die Klage ab (weil es sich bei dem Geschäft zwischen Stach und seiner Tochter um einen sog. « Kindskauf » im Sinne von BGE 4411 387ff handle, dem gegenüber das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werden könne) ..... . O. -Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung des Klägers mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Abnahme weiterer Beweise, und mit der Begründung, ein Kindskauf im Sinne der Rechtsprechung liege nicht vor. -Die beklagte Erbengemeinschaft Stach trägt auf Abweisung der Berufung an. Das Bundesgericht zieht i"" Erwägung : Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann das Vorkaufsrecht nicht gegenüber jeder Handänderung gel- tend gemacht werden, sondern nur gegenüber kaufsweiser übertragung des Objekts' an einen Dritten, die nicht nur der. Form, sondern auch dem der Veräusserung inne- wohnenden Sinne nach einen Verkauf, d. h. ein auf Um- setzung. des Sachwertes in Geld gerichtetes Geschäft darstellt, wo es also dem Veräussernden wesentlich auf den Empfang dieser Geldleistling und nicht .auf die Per- son des Erwerbersankommt. Gleichwie das Vorkaufs- recht gegen anderweitige Handänderungen wie Ta.usch, Schenkung, Erbgang, Erbteilung nicht schützt, ist seine Ausübung ausgeschlossen, wo die Sache zwar in Form eines Kaufes, aber nicht an einen beliebigen Dritten, sondern an einen gesetzlichen Erben mit Rücksicht auf dessen künftiges Erbrecht übertragen wird" sodass sich die V eräusserung trotz ihrer äussern Form nicht sowohl als eigentlicher Verkauf denn als eine vorweggenommene Regelung der Erbfolge darstellt (sog. Verwandten-oder Kindskauf ; BGE 44 11 387 ff.). Im vorliegenden Falle zieht auch der Kläger diese Rechtsprechung nicht in Diskussion. Er anerkennt, dass

152 Erbrecht. N0 23. gegenüher eine~ derartigen Kindskauf das Vorkaufsrecht nicht geltend gemacht werden kann. Der Streit dreht sich lediglich um die Frage, ob man es incasu mit einem solchen, im Hinblick auf das künftige Erbrecht der Käu- ferin erfolgten, oder. mit einem gewöhnlichen Verkauf zu tun hat, bei dem nur zufällig ein Erbe als Käufer auftritt. Diese Frage ist für das Bundesgericht durch die Dar~ stellung des vorinstanzlichen Urteils verbindlich entschie- den, wonach das Geschäft zwischen Stach und seiner Tochter· wenn nicht ausschliesslich, so doch vorwiegend mit Rücksicht auf deren gesetzliches Erbrecht getätigt wurde und der Verkäufer mit dem Verkaufe seine Tochter gegenüber den andern Erben bewusst begünstigte. Es handelt sich dabei um Feststellungen über' innere Vor- gänge, die ebenso gut tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich sind, wie die von der Vorinstanzgegebene Darstellung der äussern Umstände. Übrigens müsste das Bundesgericht, wenn es die für den Verkäufer massgebenden Motive selber .festzustellenhätte, zum' gleichen Schlusse kommen wie die Vorinstanz. Dem Wortlaut des Testaments des Verkäufers kann zwar in dieser Beziehung 'keine wesentliche Bedeutung beigelegt werden; es ist erst nach Geltendmachung des klägerischen Anspruchs errichtet worden, so dass seine Fassung mögli- cherweise im Hinblick auf den b€Worstehenden Prozess gewählt worden ist; Bezeichnend sind hingegen die Aus- sagen. der Zeugen Wellauer und Löhrer, auf welche die Vonnstanz abstellt· und aus denen sich die Absicht des Verkäufers, seine Tochter durch das Geschäft zu begünsti- gen, deutlich ergibt. Dass der Verkäufer, wie der Kläger behauptet, in Geldnöten und das Geschäft lediglich ein Ausweg aus dieser Bedrängnis gewesen sei, wird von der Vorinstani mit der Begründung abgelehnt, dass kein Beweis für die behaupteten 'Geldnöte erbracht sei. Auch hier' handelt es sich um eine tatsächliche, für das Bundes- gericht verbindliche Feststellung. Übrigens würde der 15:1 Umstand, dass der Verkäufer mit der durch den Übergang der Liegenschaften auf die Tochter eintretenden Erleich- terung seiner Lage rechnete, dem Geschäft den Oharakter eines Kindskaufs nicht nehmen; ein solcher kann auoh vorliegen, wenn neben dem Hauptzweck der Regelung der Erbfolge auch andere Motive, z. B. eben das beim Kauf im eigentlichen Sinne vorwaltende Element der Flüssigmachung des Sachwertes, mitspielen. Ebensowenig steht jener Qualifizierung des Geschäfts der Umstand entgegen, dass es sich um ein auf den Kaufpreis von Fr. 4500.-limitiertes VorkaufJrecht handelte und die Übereignung an die Tochter zum gleichen Preise erfolgte. Nach der auf Expertise beruhenden Annahme der Vor- instanz betrug der wirkliche Wert der Kamsache Fr. 5500.-. Aber selbst wenn in dem Verkauf an die Tochter keinerlei geldwertmässige Begünstigung läge, könnte dennoch ein Kindskauf im Sinne des Vorwaltens erbrechtlicher Motive vorliegen. Es ist denkbar, dass ein Verkäufer mit .einer derartigen Übereignung zu Leb- zeiten dem kaufenden Erben zwar nicht einen finanziellen Vorteil vor denandern zuhalten will, wohl aber bezweckt, dass die Kaufsache gerade diesem Erben zukomme und nicht bei der dereinstigen Teilung einem andern zugeteilt oder aber versilbert werde. In dieser Absicht,« den Übergang (der' Kaufsache an den Übernehmer) zusichern und ·eine andere Lösung bei der künftigen Erbfolge aus- zuschliessen » (1. c. 389 oben) -z. B. damit die Liegen~ schaft in der Familie verbleibe -,liegt,ganz ohne Rück- sicht auf die Frage des Anrechnungspreises und des wirkli- chen Wertes, auch eine Vorwegnahme einer partiellen Rege- lung der Erbfolge, nämlich der Ausführung einer Teilungs- vorschrift (Art. 608 ZGB). Eine solche Absicht lag auf alle Fälle dem ·Geschäft des' Vaters Stach mit seiner Tochter zugrunde und qualifiziert es als Kindskauf, vor dem das Recht des Klägers -bei allem grundsätzlichen Schutz, den der Vorkaufsberechtigte verdient-zurück- treten muss.

154 Sachenrecht. N° 24. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird' abgewiesen und das Urteil des Kan"tonsgericht St. Gallen vom 16. /21. Dezember 1943 bestätigt. IV. SACHENRECHT DROITS REELS 24. Urteil der J. Zivilabteilung vom 9~ Mai 1944 i. S. Jaggl gegen Zbinden. Sckuldbriejrecht, . Begriff der persönlichen Einrede im Sinne von Art. 872 ZGB und 979 OR. OUUle hypf'thOOaire. Notion de l'exception personnelle selon les art. 872 ce et 979 CO. Oartdla ipotecaria. Nozione dell'oocezione personale a'sensi degli art. 872 CC e 979 CO. A U8 den Erwiigungen: Dem Gläubiger der Schuldbrieff-orderung können nach Art. 872ZGB nur solche Einreden entgegengehalten wer- den, die sich auf den Eintrag oder auf die Urkunde beziehen oder dem Schuldner gegen den ihn belangenden Gläubiger persönlich zustehen. Über den Sinn und die Tragweite des Art. 872 ZGB geben die Ausführungen in den Erläuterun- gen zu Art. 851 des VE zum ZGB, 3. Heft S. 290 f., Auf- schluss. Dort wird gesagt : « Es ist die Frage aufgeworfen worden, 'ob ein neuer Gläubiger .. , sich die Einrede gefallen lassen müsse, die er zur Zeit des Erwerbes als eine solche kannte, die dem alten Gläubiger gegenüber hätte erhoben werden können, z. B. die der Verrechnung, der Stundung usw. Allein die Bezeichnung « persönlich » genügt, um zu bestimmen, dass nur solche Rechte gemeint sind, die für den Schuldner aus seinem persönlichen Verhältnis zum Sachenrecht. N0 24. 155 Gläubiger erwachsen. Aus dem blossen Wissen von den persönlichen Beziehungen, die der Schuldner mit einem Vormann hat, entsteht für den neuen 'Gläubiger ein per- sönliches Verhältnis zum Schuldner regelmässig ganz gewiss nicht. Nur wenn der neue Erwerber weiss, dass der alte gar nicht Gläubiger gewesen ist, dass er mit der Be- langung des Schuldners eine Unredlichkeit begangen haben würde, oder dass der Schuldner überhaupt nach allgemei- nem Rechtsgrund und nicht etwa bloss diesem Vormann gegenüber gar nicht oder nicht mehr Schuldner ist, dann entsteht für diesen auch dem neuen Erwerber gegenüber ein persönliches Verhältnis, das ihn zur Erhebung der: Ein- rede ermächtigt. Der Erwerber ist dann eben in diesem Falle kein gutgläubiger Erwerber ... » Diese Ansicht wird vom Schrifttum allgemein geteilt. Als besonderes Beispiel wird gerade der Fall erwähnt, dass der Inhaber, der gegenüber dem Schuldner den Titel geltendma.cht, diesen nicht nur in Kenntnis der Einreden des Schuldners gegen den früheren Inhaber erworben hat, sondern in der arglistigen Absicht, dem Schuldner die Möglichkeit zur Erhebung dieser Einreden abzuschneiden. In einem solchen Falle muss dem Schuldner in der Tat gegenüber dem neuen Inhaber eine persönliche Einrede i. S. von Art. 872 ZGB zugestanden werden, nämlich die Einrede der Arglist, die ihm ihrerseits ermöglicht, dem neuen Inhaber wegen seiner Bösgläubigkeit die Einreden aus dem Verhältnis zum früheren Inhaber entgegenzu- halten (LEEMANN, N. 16; WIELAND, N. 2 h zu Art. 872 ; GIERKE, Deutsches Ptivatrecht 11 S. 127 ; SCHNYDER V. WARTENSEE, Schuldbrief und Gült S; 200;MEYER, Schuldbrief und Gült, S. 144). In diesem Sinne hat denn auch imrevidierteh OR der Gesetzgeber bei den Vorschriften über die Wertpapiere in Art. 979 Abs. 2· bestim:mt,' dass der Schuldner zur Erhebung der ihm gegen einen früheren Inhaber persön- lich zustehenden Einreden befugt ist « wenn der Inhaber bei dem Erwerb der Urkunde bewusst zum Nachteil des