Art. 397 StGB; revision based on new facts or evidence; applicability to pre-Code judgments and to unenforceable sentences; the provision establishes a federal revision ground. A revision is admissible even if the applicant knew the fact earlier, provided the judge did not know it. The remedy does not authorize a revisio in iure. Facts are relevant if they are capable of leading to a substantially more favorable judgment, including by way of general mitigation within the statutory sentencing range; the possible effect on sentence must be significant. In the case of military-tax default, the debtor must give this obligation priority over other debts; failure to do so is culpable and cannot be excused by invoking legal mistake.
Verfahren. No 30. 30. Urteil des Kassationshofes vom 16 .Juli 1943 i. S. Bay gegen Militärdepartement des Kantons Schwyz.
Verfahren. No 30. Das Kantonsgericht ist auf das Gesuch nicht einge- treten, weil das behauptete Unvermögen keine neue Tat- sache sei. Denn sie sei schon vor dem Urteil bekannt ge- wnsen und hätte geltend gemacht werden können. Sodann sei unerheblich, ob Bay wirklich aus Unvermögen nicht bezahlt habe, denn der schuldhaften Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes mache sich. nicht nur schuldig, wer nicht innert den Mahnfristen bezahlt, obschon er bezahlen könnte, sondern auch, wer aus Unvermögen nicht bezahlt, ohne sich innert den Mahnfristen zu entschuldigen. Übri- gens müsse nach wie vor daran festgehalten werden, dass Bay bei gutem Willen in der Lage gewesen wäre, den schuldigen Rest innert den Mahnfristen zu bezahlen. Vom l. Januar 1940 bis 31. Dezember 1941 habe er dem Be- treibungsamt in monatlichen Raten Fr. 1200.-bis 1700.- bezahlt. Er hätte auch den im Verhältnis zu diesen Beträ- gen kleinen Rest des Militärpflichtersatzes leisten können und leisten sollen. 0. -Diesen Entscheid greift Bay mit Nichtigkeitsbe- schwerde an. Er führt aus, gemäss Art. 397 StGB, der die direkt anwendbare Norm enthalte und auch auf die vor 1942 ergangenen Urteile anwendbar sei, komme nichts darauf an, ob das Unvermögen zur rechtzeitigen Leistung bereits vor dem Urteil bekannt war und hätte geltend gemacht werden können; massgebend sei nur, dass es dem Richter nicht bekannt gewesen sei. Die Tatsache des Un- vermögens sei erheblich, denn Nichtbezahlung aus Unver- mögen sei nicht schuldhaft. Nur Nichtbezahlung trotz Vermögens mache straffällig, nicht auch die Unterlassung des Unvermögenden, sich innert der Mahnfrist zu ent- schuldigen. Obschon das Kantonsgericht die Straffälligkeit schon in der Nichtentschuldigung innert der Mahnfrist gesehen habe, sei es doch auch davon ausgegangen, dass er rechtzeitig hätte bezahlen können. Dies habe es in den Erwägungen über die Strafbemessung ausdrücklich her- vorgehoben. Jene Annahme aber sei durch das Revisions- gesuch erschüttert. Die Vorinstanz sei allerdings der Verfahren. No 30. 13'7 Meinung, Bay hätte den Militärpflichtersatz rechtzeitig bezahlen können, wie seine Zahlungen an das Betreibungs- amt auf andere Schulden bewiesen. Allein, infolge der Lohnzession auf Grund der Lohnpfändung seien die be- zahlten Beträge gebunden gewesen, und übrigens habe der Militärpflichtersatz keinen Vorrang vor anderen Schulden. Nachdem er diese bezahlt, habe ihm das Geld für jenen gefehlt. D. -Das Militärdepartement des Kantons Schwyz beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. DeJr KasBationshof zieht in Erwägung : I. -Es kann dahingestellt bleiben, ob gemäss Art. 337 in Verbindung mit Art. 333 Abs. 2, 109 und 75 Abs. 2 StGB die Vollstreckung der ausgesprochenen Freiheitsstrafe und mit ihr gemäss Art. 73 Ziff. 2 StGB a-qch der Nebenstrafe des Stimmrechtentzuges bereits verjährt ist. Denn der Grundsatz ist allgemein anerkannt, dass aus ideellen Gründen die Revision eines Strafurteils auch dann noch verlangt werden kann, wenn die Strafe aus irgend einem Grunde nicht mehr vollstreckbar ist. 2. -Art. 397 StGB schreibt den Kantonen vor, gegen- über Urteilen in Sachen eidgenössischen Rechts wegen erheblicher Ta.tsachen oder Beweismittel, die dem. Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verur- teilten zu gestatten. Dieser Wortlaut verleitet zur Meinung, dass die Bestimmung lediglich eine Weisung an die Kan- tone zur Aufstellung eines kantonalrechtlichen Revisions- grundes enthalte. Allein das ist nicht ihr Sinn ; die Bestim- mung stellt einen bundesrechtlichen Revisionsgrund auf. Wenn der Gesetzgeber das nicht durch die deutliche Fassung gegenüber Urteilen ..... ist die Wiederaufnahme des Verfahrens zulässig zum Ausdruck gebracht hat, so deswegen, weil er darin eine Einzelvorschrift des Revisions- verfahrens sah, die von den Kantonen bei der im übrigen ihnen obliegenden Ordnung dieses Rechtsmittels als Mini-
Verfahren. No SO. mum zu berücksichtigen sein würde. Als bundesrechtlicher Revisionsgrund unters.teht seine 'Anwendung gemäss Art. 26 Abs. 1 BStrP der Prüfung des Kassationshofes. 3. -Der Revisionsgrund kann auch gegenüber Urteilen, die vor dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches ausgefällt worden sind, angerufen werden. Dies kraft der Bestimmung des Art. 401 Abs. 1 StGB, wonach das Gesetz mit dem
leistung, worunter die Nichtleistung trotz Leistungsver- mngens z verstehen ist. Die Revisionsinstanz hat jedoch bei Beurteilung der Erheblichkeit der neuen Tatsachen oder :Beweismittel das Urteil so zu nehmen, wie es lautet, nicht wie es richtigerweise lauten sollte. Denn das Rechtsmittel der Wiederaufnahme des Verfahrens erlaubt keine revisio in iure. Es ist also davon auszugehen, dass das Urteil die S uldige:klärung auf den Mangel der Entschuldigung stutzt. Dieser Tatbestand aber wird von der geltend ge- mnchten nnuen Tatsache des Unvermögens rechtzeitiger LeIStung mcht berührt. Sogar wenn die Vorinstanz die Nichtleistung trotz Leistungsfähigkeit als weiteren Grund zur Schuldigerklärung herangezogen hätte und dieser durch die neue Tatsache erschüttert würde, müsste es bei der Schuldigerklärung bleiben, da sie immer noch durch den ersten Grund gestützt wäre. 6. -Wenn nicht den Freispruch, könnte dagegen die Tatsache des Unvermögens die Minderung der Strafe be- wirken, denn die Ausfüllung der Höchststrafe ist vom ur- teilenden Gericht unter anderem damit begründet worden, dass Bay zu leisten vermocht hätte. Eine Tatsache, die lediglich das Strafmaas beeinß.usst kann gemäss Art. 397 StGB Revisionsgrund sein. Im Unter schied zu anderen Gesetzen, welche meistens näher aus- führen, dass die neuen Tatsachen und Beweismittel geeig- net sein müssen, die Freisprechung des Verurteilte oder doch e Anwendung eines milderen Strafgesetzes oder zum mindesten eine erhebliche Milderung der Strafe herbeizu- führen, begnügt sich Art. 397 StGB, wie übrigens auch Art. 199 MStGO, mit dem Erfordernis der Erheblichkeit der neuen Tatsachen und Beweismittel. Er weicht damit auch vom Wortlaut des Art. 229 Ziff. 1 lit. a BStrP ab, wonach für die Revision gegenüber Urteilen der Bundes- strafgerichte Tatsachen oder Beweismittel zu berücksich- tigen sind, welche gegen die Schuld sprechen oder ein leichteres Vergehen begründen. STÄMPFLI vertritt in der Textausgabe zum BStrP, Anm. II Ziff. 1 zu Art. 229, die
Verfahren. N 30. Auffassung, ein leichteres Vergehen liege nur dann vor, wenn ein milderes Strafgesetz zur Anwendung kommt oder straferhöhende Tatumstände (Rückfall) wegfallen, 'nicht auch dann, wenn eine mildere Bemessung der Strafe bloss innerhalb des Rahmens des angewendeten Strafgesetzes in Frage steht. Der Begriff der Erheblichkeit im Sinne des Art. 397 StGB kann nicht so eingeschränkt werden. Das hiesse dem Wortlaut Gewalt antun. Es ist an die weiten Strafrahmen des Strafgesetzbuches zu denken, die je nach den Umständen, welche für die Strafzumessung massge- bend sind und welche gerade von den neuen Tatsachen und Beweismitteln berührt sein können, für die gleiche Tat milde oder drakonische Strafe ermöglichen. Anderseits wäre eine sachliche Abweichung zwischen Art. 397 StGB und Art. 229 Ziff. l lit. a BStrP init dem Ergebnis, dass der Bundesgesetzgeber den Kantonen in Strafsachen eidge- nössischen Rechts die Revision in weiterem Rahmen vor- schriebe, als er sie selbst bei Urteilen seiner Gerichte in gleichen Sachen zuliesse, nicht erträglich. Allein nichts zwingt zu der einschränkenden Auslegung der letzter- wähnten Gesetzesbestimmung. Auf die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf des BStrP, die dazu angerufen wird (S. 55), lässt sie sich nicht stützen, denn die Botschaft gibt lediglich den Text des Entwurfes (und Gesetzes) wieder, und im Wortlaut findet jene Auslegung keinen Anhaltspunkt. Nach dem gewöhnlichen Sinn des Wortes ist leichter (moins grave, meno grave) ein Vergehen nicht bloss, wenn es unter ein milderes Strafgesetz fällt, sondern auch, wenn es bei Anwendung des gleichen Gesetzes der Schuld nach leichter ist. Die einschränkende Auslegung entspräche Gesetzen mit erheblich anderem Wortlaut (DStPO 359 : die Freisprechung des Angeklagten oder in Anwendung eines milderen Strafgesetzes eine gerin- gere Strafe zu begründen geeignet sind , ähnJich bern.StrV Art. 347). Tatsachen sind demnach im Sinne des Art. 397 StGB dann erheblich (serieu:x, rilevanti), wenn sie ein milderes Verfahren. No 30. 141 tJrteil herbeiführen können. Allgemeine Strafminderungs- gründe fallen sogut wie besondere Strafmilderungsgründe in Betracht (ebenso Entscheidungen des MKG 1926-1935 Nr. 30, 1936-1940 Nr. 8). Die mögliche Abänderung des Urteils infolge der neuen Tatsache muss jedoch eine bedeutende sein. Das liegt im Begriff der Erheblichkeit der Tatsache und folgt zudem aus der Notwendigkeit verstän- diger Beschränkung des Rechtsmittels gegen rechtskräf- tige Verurteilung, die um ihrer formalen Geltung willen nur aus schwerwiegenden Gründen in Frage gestellt werden darf, und das fordert schliesslich auch die Ökonomie des Verfahrens, zumal die Revision anderseits dadurch erleich- tert ist, dass die Tatsache nicht neu entdeckt zu sein braucht. 7. -Die Erheblichkeit der neuen Tatsache in diesem Sinne Hesse sich im vorliegenden Falle kaum in Zweifel ziehen. Nun verneint aber der angefochtene Revisionsent- scheid die behauptete neue Tatsache. Wohl geht er davon aus, dass der Beschwerdeführer zur massgebenden Zeit für andere Schulden betrieben war, sagt aber, wenn der Be- schwerdeführer vom Januar 1940 bis Januar 1941 Fr. 1200.-bis 1700:-habe bezahlen können, so sei es ihm auch möglich gewesen, den im Verhältnis zu diesen Lei- stungen kleinen Restbetrag des Militärpflichtersatzes eben- falls abzutragen. Die Vorinstanz meint damit, dieser Schuld hätte der Vorrang gegeben werden sollen. Hiegegen erhebt sich de:r-Beschwerdeführer. Jene Zahlungen, sagt er, hätten auf Grund von Lohnzessionen in Verbindung mit betrei- bungsrechtlicher Beschlagnahme unabhängig von seinem Willen gemacht werden müssen. Übrigens geniesse der Militärpflichtersatz nach Gesetz keinen Vorrang vor an- deren Forderungen ; darum könne nicht schuldig sein, wer seine Bezahlung hinter andere dringliche Zahlungen zurück- stelle, nach denen ihm nur noch der allernotwendigste Lebensunterhalt verbleibe. Diese Auffassung ist zurück- zuweisen. Bei der Lohnzession hätte sich der Schuldner die Leistung des Militärpßichtersatzes sichern müssen.
Verfahren. No 31. Wohl besitzt diese Fohlerung vor anderen kein Privileg im gewöhnlichen Sinne. Nichtsdestoweniger fällt dem Er- satzpflichtigen auf, für' die Erfüllung dieser Verpflichtung ganz besonders besorgt zu sein. Er darf sich ihr sowenig entziehen, wie sich der Militärpfüchtige, etwa mit der Begründung, er habe dringliche Schulden und müsse zu ihrer Abtragung dem Verdienst nachgehen, einem Auf- gebot entziehen darf. Sonst wird er strafbar wegen Unge- horsams, als was die schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes aufgefasst wird. Gerade darin liegt für ihn der Zwang, dieser Schuld den Vorrang vor anderen Schulden zu geben, deren Nichtbezahlung nicht mit solcher Sanktion ausgestattet ist. Wer diesen Zwang verkennt und die Zahlung hintanstellt, handelt schuldhaft im Sinne des Gesetzes, ohne dass er sich am Rechtsirrtum im Sinne des Art. 20 StGB berufen kann, wie der Beschwerdeführer es subsidiär tut. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 31. Entscheid des Kassationshofes vom 23. Juli 1943 i. S. E. Luder Co. gegen Edebnann. Art. 268 Abs. 3 BStrP. Einstellungsbeschluss letzter Instanz ist ftir den Privatstrafkläger nach zürcherischem Recht nicht der die Einstellungsverfügu.ng des Bezirksanw tes schützende Reku.rsentsebeid des Staatsa.n- w ltes ( 39, 402 Ziff. 1 zürch.StPO), sondern erst der Ent- scheid des Bezirksgerichtspräsidenten (bezw. der Anklage- kammer). du.roh den das Begehren des Geschädigten um Zu.- Ia.ssung der Privatstrafklage abgewiesen wird ( 46, 4 7 zürch. StPO). Art. 268 al. 3 PPF. En droit zuriehois, l'ordonnance de non-lieu rendu.e en dentlere instanee n'est pas, en ee qui concerne l'accu.sateur prive, la. dooision du. Ministere pu.blie confirrnant su,r recou.rs la. mesu.re de su.spension prise par le Procu.reu.r de district ( 39, 402 eh. 1 PP zu.rieb.), mais la. decision du President du tribuna.l (ou de la Chambre d'accusation) rejetant la. requete par laqu.elle le lese demande l'au.torisation d'intenter l'a.ction privee ( 46, 47 PP zu.rieb.). Verfahren. No 31.
Arl. 268 cp. 3 PPF. . . . Secondo il diritto zu,rigbese, 11 decreto d1 non dovers1 procedere emesso in ultima. ista.nza. non e, per quanto concerne l'a.ccu.- sa.tore privato, Ia. decisione del Pu.bblico ministero ehe conferma.? su rieorso, la. misura. di sospensione press.. c;Ia.l Procu.ra.t?re di distretto ( 39 402 eifre. 1 PPZ ), ma. Ia. decis1one del Pres1dente del tribu,na.le (o'della. Camera. d'a.ccu.sa) ehe respnge. Ia. dom a.nda. del leso di essere autorizzato a promuovere l az1one pnvata. ( 46, 47 PPZ). Erwägum,gen : Der Bezirksanwalt hat die auf Anzeige des Geschädigten hin an Hand genommene Strafverfolgung gegen die Be- schuldigten gemäss 39 zürch. StPO mit Genehmigung des Staatsanwaltes eingestellt. Der hiergegen vom Anzeiger gemäss 402 Ziff. 1 erklärte Rekurs ist von der Staatsan- waltschaft abgewiesen worden. Diese Verfügung ist end- gültig in dem Sinne, dass die Strafverfolgung vom öffent- lichen Ankläger nicht durchgeführt wird. Hingegen steht dem Geschädigten gemäss 46 das Recht zu, die Privat- strafklage zu betreiben, auf die hin die Anklagebehörde (Bezirksgerichtspräsident über die Zulassung der Straf- verfolgung durch den Privatstrafkläger entscheiden wird. Erst diese Entscheidung, wenn sie im Sinne der Einstellung ausfällt, wird also für den Privatstrafkläger der Einstel- lungsbeschluss letzter Instanz im Sinne von Art. 268 Abs. 3 BStrP sein. - Bei dieser Ordnung des zürcherischen Überweisungsver- fahrens fehlt überdies dem Anzeiger im Verfahren. bei der Staatsanwaltschaft die Eigenschaft des Privatstrafklä- gers ; -er erlangt sie erst im anschliessenden besondern Privatstrafklageverfahren. Darum geht ihm die Legitima- tion zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Ell:tstellungsbeschluss der Staatsanwaltschaft ab. Denn diese setzt voraus, dass er im kantonalen Überweisungs- verfah.Nll als Privatstrafkläger anerkannt war. Demnach erkennt der Kassationshof : Aü:f die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.