96 Obligationenreoht. N° 16. responsabilite dont la Gonfederation pourrait tre chargoo a. un titre queloonque et notamment de celle qui d6coule de l'art. 58 CO (cf. Jurisprudence des autorites adminis- tratives de la Confedaration, 1939, N°s 72 et surtout 73). La question, cependant, peut rester ouverte, en l'espeoo ; mma si l'on admettait cette axclusion d'une maniere genera.le, elle ne serait pas justifioo dans les cas Oll, oomme dans la presente espece, les installations permanentes ne servaient pas effectivement et directement 8. leur desti- nation speciale lors de l'accident et Oll, de plus, auoun risque specifiquement militaire 'n'a joue de role comme facteur causal du dommage. Ainsi, la responsabilite de la Confooeration serait peut-tre totalement exclue dans le cas Oll une mine, prevue pour detruire un ouvrage et chargoo pour prevenir une attaque possible, ferait explo- sion fortuitement et causerait des dommages, ou enoore dans le cas Oll des barrages antichars provoqueraient un accident 8. un moment Oll ils sera.ient en usage et servi- ra.ient effectivement a. barrer un passage queloonque. Mais on ne voit pas, en revanche, comment on pourrait justifier l'exclusion totale de la responsabilite inoombant a. la Confooeration dans un cas Oll la chambre de mine qui a provoque un dommage n'etait pas chargoo et Oll, par surcroit, aucune des particularites qui ont joue un role comme cause da l'accident n'etait necessitoo ou justifioo par des besoins militaires (v. ci-dassus, consid. 2). Dans un tel cas, on ne saurait ecarter, an principe, l'application de' l'art. 58 CO; selon la jurisprudence oonstante suivie en ces matieres, la Confederation repondra aventuellement oomme maitre de l'ouvrage, car las instal- latiolis militaires qui ont cause le dommage, bien qu'ayant le caractere de mesures prises pour assurer la soourite du pays, ne se distinguent pas das installations habi- tuelles creees pour les besoins civils et construites Bur las routes et passages ouverts 8. la circulation publique. Le bien-fonde de cette solution apparait clairement si ron considere que las constructions executees en vue de "
Obligationenrecht. N0 17. 97 la defense nationale et teIles que les barrages antichars et les chambras de mines continueront d'exister en grand nombre apres la fin du service actif et l'abrogation da l'ACF du 29 mars 1940. Supposß que 1a responsabilite da la Confederation soit totalement exclue des lors que le dommage a ete causa par une masure militaire prise pour a.ssurer la soourite du pays, celui qui, apres la fin du service aotif, subirait un dommage cause par une chambre de mine, par exemple, ne pourrait actionner la Confederation, alors meme que les particularites essen- tiellement militaires de l'ouvrage n'auraient joue aucun role dans l'accident. Une teIle solution serait tout parti- oulierement choquante. La probleme, au surplus, se presentait de meme pour las construotions analogues qui existaient deja avant la mobilisation pour le service aotif. 17. Urteil der I. ZlvllabteUung vom 8. April 1943 i. S. MIIJI"OS A.-G. gegen Amlalpln A.-G. Art. 119 OB. TeilunmlJglichkeit. Ist es beim Gattungskauf unmög- lich geworden, die Ware in der vereinbarten Qualität zu lifern. so wird der Schuldner nur insofern befreit, als er die Ware bloss in der noch möglichen geringem Qualität der gleichen Ga.ttung zu liefern hat. Are. 119 00. Impoaribilit6 partielle Ge la prestation.. Si, dans une vente de choses determinees par leur genre, il n'est plus possible de livrer la qualiM stipulee, le debiteur n'est lib6re de san obligation qu'en ce sens qu'il n'est plus tenu de fournir qua 1& qualiM inferieure encore existante dan.s le genre convenu. Art. 119 00. Impoaribilita parziale tlella Featazicme. Se, neI caso di uns vendita. di oose determinate dal loro genere, non e pib ä:r_{"bile di Jomire Ja qualit8. pattuita., ildebitore e libera.to sua ebligazione. nel senso ehe e semplicemente tenuto a fornire Ja qwilitä. inferiore ancora. esistente nallo stesso genere. Ä. -Die Beklagte; die Migros A.-G. in Zürioh; kaufte am 25. Juni 1941 von der Klägerin, der Andalpin A.-G. in < Zürich, 1000 Kisten} u je 10 Büchsen Aprikosenmark « Extra. », Marke «La Torrentina », zum Preise von Fr. 43.50 pro Kiste, franko spanische Grenze. Sie liess 'I AB 611 n -1943

98 ObHgationenrooht". ~o 17. durch eine Bank das fiii-die Bezahlung vereinbarte Akkre.;. 'ditiv über Fr. 43,500.-eröfiner .t\m: 18. Juli 1941 teilte die Andalpin A.-G. der Migros A.-G. mit, sie könne ihr einen ursprünglioh nioht für sie bestimmten 'Wagen mit 200 Kisten Aprikosenmark liefern. Die Beklagte war damit einverstanden, diese 200 Kisten auf die gekauften 1000 anzureohnen; dagegen sollten sie nicht aus dem Akkreditiv, sondern beim Ein- treffen in der Schweiz gesondert bezahlt werden. In der Folge lieferte die Andalpin A.-G. nur diese 200 Kisten und stellte hiefür im Betrag von Fr. 8700.-Rechnung. Die Migros A.-G. widersetzte sich der ZahllWg. Sie berief sich auf Art. 82 OR und stellte sich auf den Stand- punkt, die Andalpin A.-G. könne erst nach Lieferung von 1000 Kisten Zahlung verlangen. Die Andalpin A.-G. behauptete dagegen, die 200 Kisten auf Grund eines selbständigen Vertrages geliefert zu haben. Überdies sei es wegen des Ausfuhrverbotes der spanischen Behörden objektiv unmöglioh geworden, 800 Kisten Aprikosenmark in Blechbüohsen zu liefern. B. -Mit der am 23. Juni· 1942 eingereiohten Klage verlangte die Andalpin A.-G. von der Migros A.-G. 'die Bezahlung von Fr. 8700.-nebst Zins zu 5 % seit 1. September 1941. Das Handelsgerioht des Kantons Zürioh hiess die Klage mit Urteil vom 23. Juni 1942 in vollem Umfang gut. Es verwarf zwar die Auffassung der Klägerin, wonach es sich bei den 200 gelieferten Kisten um ein selbständiges Geschäft gehandelt habe, kam aber zum Ergebnis, die Klägerin sei nioht mehr verpfliohtet, die restlichen 800 Kisten zu liefern, da dies ohne ihr Verschulden unmöglioh geworden sei. Erkundigungen hätten nämlich ergeben, dass in Spanien für Aprikosenmark in Blechbüchsen spätestens seit August 1941 keine Ausfuhrbewilligung mehr erteilt worden sei. Ob es der Klägerin allenfalls möglich gewesen wäre, eine Ausfuhrbewilligung für Apri- kosenmark in Holzfässchen Zu erhalten, sei unerheblich, Obligationenrooht. N0 17. 99 da nur zu beurteilen sei, ob für die Klägerin die objektive Unmöglichkeit bestehe, Aprikosenmark in Blechbüohsen auszuführen. Da dies der Fall sei, könne die Beklagte die Erfüllung nicht mehr verlangen und demgemäss auch die Zahlung für die vollzogene Teillieferung nioht zurüok- behalten. Ob die Beklagte Schadenersatz fordern könnte, sei nicht zu prüfen, da sie in dieser Hinsicht kein Begehren gestellt habe. O. ,-Gegen dieses Urteil erklärte die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Klage sei sohlechthin oder zur Zeit abzuweisen. Eventuell sei die Saohe zur Abnahme weiterer Beweise und neuer Entsoheidung an die Vorinstanz zurüokzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bu:n4esgerieht zieht in Erwägung:

1. -Die Vorinstanz nahm mit zutreffenden Erwägungen an, bei der Lieferung der 200 Kisten Aprikosenmark habe es sioh nioht um ein selbständiges Geschäft gehandelt. Die Klägerin bringt gegen diese Annahme im Berufungs- verfahren niohts vor. Streitig ist somit einzig, ob die Lieferung der weite~ 800 Kisten im Sinne von Art. 119 ORunmöglioh geworden ist. Die Beklagte führt an, die Vorinstanz habe zu Unreoht nicht geprüft, ob es möglich sei, Aprikosenmark in Holz- iassohen aus Spanien auszuführen. Sie wäre bereit, die gehandelte Ware in dieser Verpackung entgegenzuneh- men. ,Die Art der Verpackung sei beim streitigen Kauf nicht wesentlich gewesen. Die Lieferung der Ware in Holzfässchen hätte die Leistungspflicht der Klägerin nioht übermässig erschwert. Die Klägerin wendet ein, es handle sich um einen Kauf nach Muster. Sie habe keineswegs Aprikosenmark schlecht- hin verkauft, sondern eine bestimmte Marke, «La Tor- rentina », in ,Bleohbüchsen von 5 kg brutto. Diese Ware zu liefern sei objektiv unmöglich. Die Beklagte habe sich übrigens erst nach dem ausserordentliohen Preisan-

100 Obligationenreoht. N0 17: stieg bereit erklärt, die'Lieferung in Holzfässchen entgegen- zunehmen. 2. -Als die Vorinsianz ihr Urteil fällte, war in Spanien jedenfalls die Ausfuhr von Aprikosenmark in Blechbüchsen verboten. Diese Feststellung der Vorinstanz ist tatsäch- licher Natur und für das Bundesgericht verbindlich. Davon zu unterscheiden ist die Rechtsfrage, ob diese Tatsache für sich schon ausreicht, um eine gänzliche Unmöglichkeit im Sinne von Art. 119 OR anzunehmen. Dies ist zu ver- neinen. Wenn es bei einem Gattungskauf möglich ist, die verkaufte Ware zwar nicht in der vereinbarten, aber in einer schlechtem Qualität zu liefern, besteht nur eine teilweise Unmöglichkeit. Der Schuldner wird von der Leistungspflicht nur insofern befreit, als er die Ware bloss in der noch möglichen geringem Qualität zu liefern hat ; bei gegenseitigen Schuldverhältnissen wird dabei die Gegenleistung entsprechend gemindert. Dieser Sach- verhalt -und nicht eine gänzliche Unmöglichkeit - liegt vor, wenn die Darstellung der Beklagten zutrifft und Aprikosenmark noch in HolzIasschen aus Spanien ausgeführt werden kann. Da sich Aprikosenmark in Holzfässchen weniger gut hält, kommt die schlechtere Packung einer schlechtern Qualität gleich. Die Annahme einer Teilunmöglichkeit setzt allerdings voraus, dass die Ware in der noch lieferbaren schlechtem Qualität die gleiche Sache darstellt wie die Ware in der vereinbarten Qualität. Der Unterschied in der Qualität darf also nicht gerade einen Unterschied in der Gattung begründen. Ob dies zutrifft, beurteilt sich naoh den Grund- sätzen, die für die Mängelrüge im Kaufrecht gelten. Damach ist für den Gattungsbegriff vorab die natürliche Beschaftenheit der Ware massgebend. Früchte der gleichen natürlichen Art gehören in der Regel auch rechtlich zur gleichen Gattung, ohne Rücksicht auf Sorte und Marke. Die Grenzen der Gattung können allerdings eingeengt werden durch die Verkehrsauftassung und den im Einzel. Obliga.tionenreoht. N° 17. 101 fall vereinbarten Verwendungszweck. Das letztere trifft z. B. zu, wenn jemand ausdrücklich Wintersaaterbsen bestellt und Sommersaaterbsen erhilt mit der Folge, dass diese in der Saat den Winterfrost nicht überdauern ; in einem. solchen Ausnahmefall können die beiden Sorten derselben Frucht als verschiedene Warengattungen auf- gefasst werden (vgl. Entscheidungen des Reichs-Ober- handelsgerichtes Bd. 24, S. 404 ft.). Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, ob die Vorinstanz der Ansicht war, Aprikosenmark in Holz- IaBSchen sei eine andere Sache als Aprikosenmark in Blech- büchsen. War dies die Ansicht der Vorinstanz, so ist das Bundesgericht daran nicht gebunden, da der Rechts- begrift der Gattung· auszulegen ist. Selbst wenn sich die Ansicht der Vorinstanz auf eine allgemeine Verkehrs- auftassung stützen sollte, könnte sie das Bundesgerioht überprüfen, da Verkehrsauftassungen -im Gegensatz zur Verkehrssitte -Erfahrungssätze darstellen und .nicht zum Tatbestand des Einzelfalles gehören. Im vorliegenden Fall besteht der Unterschied zwischen der bestellten und der allenfalls noch lieferbaren . Ware abgesehen von der Marke einzig in der verschiedenen Packung, die auch eine schlechtere Qualität zur Folge haben kann. Es liegt kein Anhaltspunkt dafür vor, dass gerade diese Unterschiede Kennzeichen verschiedener Gattungen darstellen. Vielmehr ist der Regelfall anzu- nehmen, dass es sich, da in beiden Fällen die gleiche Frucht in Frage steht, auch rechtlich um die gleiche Gattung handelt. Die angeführten Unterschiede sind wohl geeignet, dem Käufer unter Umständen einen Preisminderungs- oder Wandelungsanspruch zu verschaften. Sie reichen aber nicht aus, um die Sache zu einer andern zu machen. 3. -Wenn es demnach möglich sein sollte, Aprikosen- mark in Holzfässchen aus Spanien auszuführen, so läge keine den Sohuldner ganz befreiende Unmöglichkeit, sondern nur eine Teilunmöglichkeit vor. Die Vorinstanz hat daher diese Ausfuhrmöglichkeit zu Unrecht nicht

102 Obligationenteoht. N0 18. geprüft. Die Sache muss an sie zurüokgewiesen werden, damit sie dies naohhole. Dabei wird sioh gleiohzeitig die Frage stellen, ob siob. die wirtsohaftliohen Verhältnisse, insbesondere die Preise, seit dem Kaufabsohluss nioht 80 tiefgreifend geändert haben, dass die allenfalls noch mögliohe Leistung der Klägerin nunmehr -wirtsohaftlioh gesehen -als eine inha.ltlioh völlig andere erscheinen würde (BGE 47 II 314 und 391, 48 II 215 und .242). Demnach erkennt das Bundesgericht : In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Han- delsgerichtes des Kantons Zürich vom 23. Juni 1942 aufgehoben und die Saohe zu neuer Entsoheidung im Sinne der Erwägungen. an die Vorinstanz zurückgewiesen. 18. UrteH der I. ZivllabteHung vom 2. März 1943 i. S. Leuppl gegen BßttJmann. Rechlsmi88lY1'iiuchliche Erhebung einer Verjiikrungseinrede, Art. 2 ZGB. Rechtsmissbrauch ist von Amteswegen zu berücksichtigen. Rechtsmissbräuchlich ist die Verjä.hrungseinred.e nur. wenn das Verhalten des Schuldners, durch das sich der Gläubiger von der rechtzeitigen Geltendmachung seines Anspru.chs hat abhalten lassen. seiner Art nach geeignet war, diesen Erfolg herbeizu - führen. Abus du moym -eire da Ja preserip-eion, art. 2 00. La juge redresse d'office l'abus du droit., La moyen de Ja. prescription n'est abusif que lorsque le comport&- ment du debiteur, en raison duquelle cr&mcier n'a pas exeroe son droit a. temps. etait en soi propre a. produire ce resultat. Abuso dell'6CC8Zi0n8 di prescrizione, art. 2 ce. n giudice deve tener conto d'ufficio dell'abuso di diritto. L'eccezione di prescrizione e abusive. soltanto se I'atteggia.mento del debitore, a motivo dei qua.Ie il creditore non ha fatto valere a tempo il suo diritto, era in se atto a produrre questo risultato. .A 'U8 dem Tatbestand: Der Kläger Rüttimann machte auf Grund eines form- ungültigen Kaufvorvertrages über eine Liegensohaft dem Beklagten Leuppi im Mai 1939 eine Anzahlung an den Kaufpreis, die er in der Folge wiederholt, letztmals im Obligationenreoht. N0 18. 103 Mai 1940, zurüokverlangte. Leuppi anerkannte die Schuld~ erklärte sich aber zur Rückgabe des Geldes ausser Stande. da er es nicht mehr besitze. Im Juni 1941 betrieb Rütti-' mann den Leuppi auf Rückgabe des Geldes; Leuppi erhob Rechtsvorsohlag, worauf Rüttimann Klage einreiohte. Der Beklagte erhob die Einrede der Verjährung. Das Bezirksgerioht Huri und das Obergericht des Kan- tons Aargau . nahmen an, dass der Bereioherungsanspruoh des Klägers auf Rüokgabe der Anzahlung an sich zwar ver- jährt sei, wiesen aber die vom Beklagten erhobene Ver- jährungseinrede als reohtsmissbräuohlioh zurüok. Das Bundesgericht heisst die Berufung des ·Beklagten gut und sohützt die Einrede der Verjährung auf Grund der folgenden Erwägung : 4. -Die Vorinstanz hat die Verjährungseinrede des Beklagten als rechtsmissbräuchlioh zurückgewiesen. Zu Unrecht glaubt der Beklagte dem entgegenhalten zu können, dass der Kläger das Vorliegen eines Rechtsmiss- brauches gar nioht behauptet habe. Denn abgesehen davon, dass sioh der Kläger tatsäohlich auf Art. 2 Aha. 2 ZGB berufen hat (Kant. Dossier S. 45 unten), wäre ein aJ1falliger Reohtsmissbrauohvon Amteswegen zu berüoksichtigen, da Art. 2 Abs. 2 ZGB um der öffentliohen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt worden ist (BGE 38 Il 4:63,. 40 II 344). Als rechtsmissbräuohlich bezeiohnet die Vorinstanz die Erhebung der Verjährungseinrede durch den Bek:lagter1 deshalb, weil er duroh seine wiederholten Zahlungsver- spreohen beim Kläger den Glauben erweckt habe, dass ein geriohtliohes Vorgehen nicht nötig sei. Nun ist allerdings riohtig, dass nach der in Rechtspre- Ohung und Schrifttum sowohl zum schweizerischen .wie auoh zum deutschen Recht allgemein anerkannten Auf- fassung die Einrede der Verjährung schon dann als gegen Treu und Glauben verstossend zu betrachten ist, wenn der Schuldner durch sein Verhalten beim Gläubiger die Li-