348 Familienrecht. N° 57. 57. Extrait de l'ardt d' la De seetion eivile du 10 decemhre 1943 dans la cause F. contre Dame F. Action de divorce. L'epoux qui invoque l'adultere de son conjoint et est en mesure de prouver l'existence de cette caUS{; de divorce ale droit d'exiger qu.e le jugement le constate et que le divorce soit en consequence prononce en vertu. de l'art. 137 ee. Mais si cette cause de divorce 0. eM retenu.e, il n'est pas recev,a.ble a. recourir au TF pour demander que le divorce soit 6gaJement prononce pour u.ne au.tre cause, quand bien meme celle-ci serait etablie aussi (consid. A 2). Nation de l'injure grave en ilroit suis8e (consid. A 2 derItier alinea). OonclUBianB subBidiairea en divoroe. L'epoux defendeur qui 0. concIu principalement au rejet de l'action du demandeur n'est pas recevable a. demander subsidiairement, c'est-a-dire pour le cas OU le divorce semit prononce, qu'ille soit aJors egalement aux torts de son conjoint (consid. A 3). Interdiction de reJrfU1,riage. L'interdiction de remariage est .u.ne paine que le juge doit prononcer d'office a. l'egard de l'epoux coupable d'une grave violation des devoirs qui decoulent du mariage, et quelle qu'ait eM la position prise par les parties au proces (consid. B). ScMidung81clage, Art. 137 ff. ZGB. Wird Ehebruch des andern Ehegatten als Scheidungsgrund angerufen und auch nach- gewiesen, so hat das Urteil dies festzustellen und die Scheidung in Anwendu.ng von Art. 137 ZGB auszusprechen. Ein solches Urteil kann dann aber nicht vom Kläger an das Bundesgericht weitergezogen werden mit dem Antrag, die Scheidung sei ausserdem aus einem andern, gleichfaJIs nachgewiesenen Grunde auszusprechen. (Erw. A, 2). Begriff der BOlvweren Ehrenkränkung nach Art. 138 ZGB. (Erw. A, 2, Schlussabsa.tz). . E'I)enfluellea Scheidung8begehren des beklagten Ehegatten. nur für den Fall, dass die Klage gutgeheissen werde, ist unzulässig. (Erw. A, 3). . Das Verbot der Wiederoerheiratung (Art. 150 ZGB) ist eine Strafe, die den Ehegatten treffen soll, der sich schwer gegen die mit der Ehe verbu.ndenen Pflichten vergangen hat. Der Richter hat das Eheverbot von Amtes wegen auszusprechen, ohne Rücksicht auf die Stellu.ngnahme der Parteien. (Erw. B). Azione di dioorzio, art. 137 e seg. ce. TI coniuge, che invoca l'adul- terio dell'altro coniuge ed e in grado di provare l'esistenza di quests. causa di divorzio, ha il diritto di esigere che la sen- tenza 10 accerti e che il divorzio sis pronunciato quindi in virtu dell'art. 137 ce. Ms se cio e avvenuto, egll non pub ricorrere al Tribunale fedemle, domandando che il divorzio sis pure pronunciato per un'aUra causa, anche se quasts fosse pure provata (consid. A, 2). Nozione dell'ingiuria gra'l)e a'sensi dell'art. 138 ee (consid. A, 2, ultimo capoverso). Domande subordinate nell'azione di divorzio. TI convenuto, che ha chiesto in lines principale il rigetto dell'azione, non puo con- Familienreoht. N° 57. 349 cludere subordinata.mente, ossis nel caso in cui l'azione fOBBe accolts., che il divorzio sia pronunciato per colpa dell'altro coniuge (consid. A, 3). Termine di aspetto. Si tratta d'u,na pens che il giudice de!e pro- nunciare d'ufficio nei confronti deI coniuge colpevole d! grave violazione dei doveri inerenti al matrimonio, senza riguardo alla posizione press in causa dalle parti (consid. B). La 7 ferner 1939, Sieur F. 80 ouvert action en divorce en invoquant 1es dispositions des art. 137, 138 et 142 CC et en reo1amant l'exercioe de 180 puissanoe paternelle BUr son enfant. Dame F. 80 oono1u au rejet de 180 demande et, pour 1e oas ou 1e Tribunal estimerait devoir prononcer 1e divoroe, a,l'attribution de 180 puissanoe paternelle. Lff Tribunal de premiere instanoe de Geneve 80 prononoe le divorce aux torts de 180 femme en vertu des art. 138 et 142 CC, en 1ui interdisant de se remarier avant un an. 11 1ui 80 confie l'enfant sous certaines reserves. Les deux epoux ont appeIe de ce jugement. Le demandeur 80 oono1u notamment a, ce que 1e divorce fut aussi prononce en vertu de l'art. 137 00. La defenderesse 80 repris ses conolusions de premiere instance et «subsidiairement », pour 1e cas ou 1es juges d'appe1 prononceraient le divorce, elle 80 demande que ce1ui-ci fut prononce contre son mari en vertu de l'art. 137 egalement. La Cour de justice oivi1e de Geneve 80 oonfirme 1e juge- ment defere en tant qu'll avait interdit a, 180 femme da se remarier avant un an et dans 180 mesure ou II ooncernait l'attribution de l'enfant et le droit de .visite. La reformant po~ 1e urp1us, elle 80 prononoe le divorce aux torts de Dame F. en vertu de rart. 137 00, attribue 180 puissance paternelle a, 180 mere sans reserves. tes deux parties ont recouru en reforme. :Ir. ä oonclu notamment a, oe qu'll plaise au Tribunal :fMral ; «Deolarer dissous par le divoroe, prononoe aux torts et lP'iefs de dame F., tant en applioation de l'art. 137 quö des art. 138 et 142 1e mariage contraote a, Geneva 1~ 10 decembre 1929, par 1es epoux F.»

Familienrooht. N0 57. Dame F. a conclu a e qu'il plaise au Tribunal fedeml : « Debouter M. F. de sa demande. CQndamner M. F. aux depens de premiere instance, d'appel ainsi qu'aux frais et emoluments devant le Tribunal federal. Subsidiairement et au cas ou le Tribunal federal viendrait neanmoins a prononcer la dissolution du mariage : La prononcer aux torts et griefs de M. F. en application de l'art. 137 CO. Oonfirmer l'at de la Cour en ce qui concerne la puissance paternelle et Ia garde sur l'enfant ... » Oonsülimnt en droit: A. -Au 8'Ujet du divorce : 2. -Les conclusions du recourant tendent a ce que le divorce soit prononce contre la defenderesse non seule- ment en vertu de l'art. 137, mais aussi en vertu des art. 138 et 142 00. Elles sont irrecevables. La Tribunal federal a reconnu al'epoux dont le conjoint a et6 convaincu d'adultere le droit de faire prononcer le divorce pour ce motif-Ia et juge en consequence qu'il n'etait pas admissible que Ie juge se dispense alors de retenir cette cause de divorce sous pretexte que l'existence d'una autre cause da divorce aurait ete egalement etablie (RO 47 II 247, 68 II 338). Bien qu'a vrai dire l'indication de la cause du divorce rentre normalement dans les motifs du jugement, le Tribunal federal justifiait ce principe par la consideratlon, d'une part, que les effets du divorce ne sont pas les mames selon qu 'il est prononce en vertu de I 'art. 137 ou en vertu de l'art. 142 (notamment en ce qui concerne la duree de l'interdiction de remariage, cf. art. 150), et, de l'autre, que l'adultere constitue une violation si grave des devoirs conj-ugaux que la partie Iesee avait le droit de le faire constater. Mais cela ne veut pas dire que lorsque l'adultere de l'un des conjoints est retenu dans le jugement comme cause de divorce, l'autre puisse exiger que le jugement constate egalement qu 'il Familienrecht. N° 57. 351 existaitencore d'autres causes determinees de divorce· de moindre importance. Tout ce que peut faire le juge en pareil cas, c'est de prolonger la duree de l'interdiction de remariage et d'augmenter le montantde l'indemnite qu'il estimerait devoir allouer a l'epoux innocent au titre de reparation morale, mais encore lui est-illoisible de le faire sans avoir a declarer le mariage egalement dissous pour une autre cause determinee de divorce. Une fois le divorce prononoo pour cause d'adultere, il n'y a donc aucun inMret pratique a constater encore l'existence d'autres causes determinees de divorce. O'est a tort, au surplus, que le demandeur pretend pouvoir se mettre au henefice de l'art. 138 00. Il fait etat tout d'abord acepropos des relations suspectes quela defenderesse aurait eues avec Sieur Z. Mais il oublie que si certains droits etrangers, le droit franc;ais par exemple, considerent effectivement comme une injure. en matiere de divorce, « tou,te violation des devoirs nes du mariage et toute atteinte a la digniM des conjoints » (PLANIOL, Traite pratique de droit fran9ais, Tome II N° 522), l"art. 138 CO donne a ce vocable un sens beaucoup plus restreint. Pour qu'il y ait injure, il exige en effet une manifestation intentionnella de mepris de l'un des con- joints a l'adresse de l'autre, de sorte qu'une intimite excessive et meme suspecte dans les relations d'un des conjoints avec un tiers ne saurait etre retenue comme une injure. grave et ne peut etre invoquee qu'a l'appui d'une demande fondee sur I 'art. 142 00 (cf. RO 55 II 162 et suiv.). 3. -O'est a tort que la defenderesse croit pouvoir conclure a nouveau a ce que le divorce -s'il devait etre prononce -le soit egalement aux torts de son mari en vertu de l'art. 137 CO. Certes l'adultere du demandeur est patent et d'ailleurs reconnu, et si la defenderesse avait, de son cote, valablement conclu au divorce, sa demande devrait etre admise aussi. Mais deux raisons s'opposent a ce que le Tribunal federal se prononce sur

352 Familienreoht. N° 5'7. le bien-fonde des conclusions « subsidiaires » du recours. L'une est que 10. Cour de justice 100 0. declarees irrecevbles pour un motif de PrOcedure, a savoir qu'elles ont et6 formuIees seulement en appel et non pas devant le Tribunal de premiere instance. Cette decision lie en effet le Tribunal federal; elle n'oot pas contraire au droit federal, car si 10. loi accorde bien a chacun des epoux le droit de conclure au divorce, independamment l'un de l'autre, c'est a 10. condition, comme dans tout autre proces, qu'il presente ses conclusions dans les formes et les delais prevus par 10. 10i de procedure cantonale. La seconde raison oot que les conclusions dites subsidiaires de 10. defenderesse etaient irrecevables en soi, independamment du moment ou elles avaient ete formeoo.En effet -abstraction faite des conclusions qui tendraient' a Ja separation de corps -, il n'y 0. pour l'epoux contre lequel une demande en divorce est formee que deux partis possibles: ou de s'opposer purement et simplement au divorce ou de s'y opposer et de conclure reconventionnellement au divorce. Se contenter de conclure « subsidiairement» au divorce, quand princi- palement on 0. conolu au rejet des conclusions. de 10. partie demanderesse, o'oot se mettre en contradiction avec soi-meme, oar on ne peut soutenir en meme temps qu'il n'existe pas de cause de divoroe et en alleguer une, serait-ce meme a 10. oharge de sqn oonjoint. B. -Au 8Ujet de l'interdiction' de remariage: La Cour de justice 0. estime qu'il n'y avait pas lieu d'appliquer an demandeur 10. sanction prevue par l'art. 150 ce, mais qu'il s justifiait en revanche de fixer a un an le temps durant lequel la defenderosse ne pourrait se remarier. Le Tribunal federal ne saurait se rallier a cette decision. Pour ce qui est de 10. defenderesse, 10. sanction est insuffisante. Non seulement elle s'est rendue coupable d'une faute grave en trahissant 10. foi conjugale et cela d'une maniere particulierement bloosante pour son mari, puisqu'elle-meme reconnaissait 10. marque de confiance qu'illui avait donnee en l'autorisant a repartir Familienreoht. N° 5'7. 353 pour Athenes a 10. fin de l'annee 1938, mais en outre l'attitude qu'elle 0. eue a l'egard de Sieur Z. Mmoignait d'une meconnaissance complete de ses devoirs d'epouse. Il y 0. lieu par consequent de porter le delai d'interdiotion de remariage a deux ans. Quant au demandeur, on ne voit pas de motif de le traiter differemment. Lui aussi 0. commis adultere et so. liaison aveo dame C.' durait encore pendant l'instance, de sorte que si 10. defenderesse avait valablement conclu au divorce, elle aurait egalement obtenu gain de cause. Or, comme le Tribunal federal 1'0. d6ja releve dans l'arret Boog (RO 68 II 144 et suiv.) , l'interdiction de remariage peut atre intimee m6me a l'epoux demandeur, s'il 0. gravement manque a ses devoirs conjugaux, et tel est incontestablemellt le cas en l'oopece. La Cour de justice 0. estime n'avoir pas a faire application. de l'art. 150 a l'egard du demandeur pour 10. raison d'abord que -a 10. difference du cas Boog -il eilt appartenu a 10. defenderesse de conclure au divorce en temps utile et secondement parce que 10. liaison entre le demandeur et dame C. oot intervenue a un moment OU le lien conjugal 6tait deja irremewablement detru,it par 10. faute de 10. d6fenderesse: Ces faits sont en realite sans inMret pour l'application de I'art. 150. L'interdiotion de remariage est en effet une pemi; que le luge doit ap'pliquer d'office, non pas comme une sotte de satisfaotion qui serait donnee a 1'6poux offense, mais dans l'interet public, eu egam a l'importance sociale du mariage. Elle est donc indepen- dante de 10. position que leB parties OOt pu prendre dans le proces et suppose uniquement une viola.tion grave des devoirs qui decoule:tlt du mariage. Or il ast incontestable que le demandeur 0. Iui aussi failli grävement a ses obliga- tions. S'il est vrai qu'il n'a trompe so. femme qu'apres avoir et6 trompe pa.l' elle; il est constant qu'il lui avait pourtant pardonne $es premieres infidelites et que c'est peu a.pres qu'il 0. ndü~ so. liaison avec dame C., liao qui n'a, pas cesse depuis lors et qui est devenue pour a.lD.Sl dire de notorieM publique. 23 AB 69 II -1943