1. STRAFGESETZBUCH CODE PENAL 33 /S. Urteil vom 25. März 1942 i. S. Ruch gegen Staatsanwaltsehaft des Kantons Thurgau. Art. 2 Abs. 2 und Art. 41 Ziff. 1 StGB ; das mildere Recht ist nicht durch abstrakte Vergleichung der in Betracht fallenden ,Strafandrohungen zu bestimmen, sondern durch Beurteilung der Tat sowohl nach dem alten als nach .. dem neuen Recht und Vergleichung der Resultate ; Uberprüfbarlreit des Entscheides über die Ablehnung .des beding- ten Strafvollzuges nur auf Ermessensüberschreitung. Art. 2 al. 2 et 41 eh. 1 CP : Le droit le plus f avoroble au prevenu doit ~tre determine non par la comparaison-abstraite des penalites en presence mais par la comparaison des resultats auxquels conduit l'application de l'ancien et du nouveau droit. En cas de refus du 8'1.i!rsis, la cour de cassation peut seulement examiner si la juridiction inferieure a exc6de son pouvoir d'appreciation. Art. 2 cp. 2 e art. 41 cifra 1 CPS. Il diritto piU favorevole all'imputato non dev'essere determinato mediante il confronto astratto delle penalita ehe entrano in linea di conto, ma comparando i risultati cui conduce l'appli- cazione del vecchio e del nuovo diritto. In caso di rifiuto della sospensione condizionak · della pena, la corte di cassazione puo esaminare soltanto se la giurisdizione inferiore ha ecceduto i limiti della sua facolta di apprezzamento. Das Obergericht des Kantons Thurgau verurteilte den Beschwerdeführer am 15. J'anuar 1942 wegen eines im Jahre 1941 begangenen Fahrraddiebstahls zu 5 Wochen Gefängnis. Es wendete kantonales Recht an, da das neue Recht nicht milder sei. Die formellen Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges (Art. 41 Ziff. l Abs. 2 StGB bezw. § 1 lit. c des thurg. Gesetzes betr. den bedingten Straferlass) erklärte es nach beiden Rechten als gegeben, lehnte ihn aber wegen Unwürdigkeit des Beschwerdeführers ab. AS 68 IV -1942 3

34 Strafgesetzbuch. No 5. Mit der vorliegenderi Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Ruch, die Sache sei unter Aufhebung des Urteils zurück- zuweisen und die Vorinstanz zu verhalten, der Entschei- dung neues Recht zugrunde zu legen, die Strafe zu ermäs- sigen, dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug zu bewilligen und die Kosten neu zu verlegen. Es wird die Verletzung der Art. 2 Abs. 2 und 41 StGB geltend gemacht. Die thurgauische Staatsanwaltschaft hat auf Abweisung der Beschwerde geschlossen. Der Kassationshof zieht in Erwägung : Gemäss Art. 2 StGB findet auf die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes verübte Tat das bisherige Recht Anwendung, es sei denn, daas das neue für den Täter das mildere Recht darstelle. Das behauptet der Beschwer- deführer, indem er nach dem alten Recht einen Straf- rahmen errechnet, dessen Maximum erheblich über dem- jenigen des Art. 137 Ziff. 1 StGB liegt. Abgesehen davon, dass nach der für den Kassationshof verbindlichen Aus- legtmg des alten Rechtes dessen Strafrahmen weniger weit ist als der neue, ist solche abstrakte Vergleichung der in Betracht fallenden Strafandrohungen für die Bestimmung des milderen Rechts abzulehnen. Sie wider- spricht dem richtig verstandenen Sinn der Vorschrift des Art. 2 Abs. 2 StGB, die nur darnach zu fragen erlaubt, nach welchem der beiden Rechte der Täter für die gerade zu beurteilende Tat besser wegkommt, wobei nicht bloss die auszusprechende Strafe, sondern auch die Wohltat des bedingten Strafvollzuges in Berücksichtigung zu ziehen ist. Die Antwort hierauf kann nur die Beurteilung der Tat sowohl nach dem alten als auch nach dem neuen Recht und die Vergleichung der Resultate ergeben (vgl. dazu Kirchhofer, Fragen des neuen Militärstrafrechtes in ZStR 1929 S. 1 ff.). Diese Methode ist auch einfach und allenthalben durchführbar, während bei abstrakter Ver- gleichung sich nicht selten Unvergleichbares gegenüber- Strafgesetzbuch. No 5. 35 steht. Der weitere Strafrahmen ist also nicht unbedingt entscheidend für die Wahl des anzuwendenden Rechtes, denn die grössere ·Freiheit in der Strafzumessung, die damit dem Richter eingeräumt ist, soll lediglich ermög- lichen, den besondem Umständen des Einzelfalls ver- mehrte Rücksicht zu tragen, und braucht sieh nur in extremen Fällen praktisch "auszuwirken ; jener bedeutet darum noch nicht, dass der Richter die konkrete Tat milder bezw. strenger beurteile, als dem engern Rahmen des andern Rechts entspricht. Ebensowenig ist massgebend, dass das neu.e Recht den bedingten Strafvollzug unter leichtere .oder strengere Voraussetzungen stellt als das andere, wenn die Voraussetzungen nach beiden entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind. Die Vorinstanz hat die Vergleichung der beiden Rechte in dieser Weise angestellt und ist zum Schluss gelangt, dass das Vergehen des Angeklagten, nach bisherigem oder neuem Recht beurteilt, zur gleichen Strafe führen müsste und der bedingte Strafvollzug zu verweigern sei. Die Beurteilung nach dem ersteren entzieht sich der Überprüfung des Kassationshofes und diejenige nach dem letztem ist mit Recht nicht gerügt, abgesehen von der Frage des bedingten Strafvollzuges, deren richtige Ent- scheidung nach Auffassung des Beschwerdeführers zur Anwendung des neuen Rechts hätte führen müssen, welche Auffassung jedoch nicht geteilt werden kann. Wohl gewährt das kantonale Recht den bedingten Strafvollzug nur, wenn bei Beurteilung seit dem Vollzug einer früheren wegen eines vorsätzlichen Vergehens aus- gefällten Freiheitsstrafe mehr als 10 Jahre zurückliegen. Da der Beschwerdeführer diese Voraussetzung aber erfüllt, wirkt sich das alte Recht für ihn auch in dieser Beziehung nicht strenger aus als das neue, dessen Frist zwischen Verbüssung der Strafe für ein früheres und Verübung des neuen Deliktes nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 nur 5 Jahre beträgt. Es ist lediglich zu prüfen, Qb die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug auch nach

36 Strafgesetzbueh. No 6. dem neuen Recht im Hinblick auf die Prognose hätte verweigern dürfen, die oh aus Vorleben und Charakter ergibt. Dabei ist der KassatiOnshof nicht frei ; denn es handelt sich um eine Ermessensfrage, die von ihm nur daraufhin überprüft werden kann, ob der Richter das ihm zustehende Ermessen überschritten habe. Das träfe etwa dann zu, wenn er den Strafaufschub für die Ver- brechenskategorie des Fahrraddiebstahls aus generalprä- ventiven Gründen schlechtweg ausgeschlossen hätte (BGE 61 1 446, 63 I 265). Dem ist nicht so. Der Beschwerde- führer behauptet selbst nur, die Verweigerung sei «nicht ohne jeglichen Anklang an generalpräventive Oberlegun- gen>> geschehen. Damit gibt er zu, dass die Generalprä- vention nicht daB Motiv der Verweigerung darstellt. Die Entscheidung ist tatsächlich mit der Unwürdigkeit des Täters begründet, und diese ist daraus abgeleitet, dass er bei der Tatbegehung ohne jedes Bedenken gehandelt habe, wegen Diebstahls vorbestraft sei und von der Wieder- holung des Deliktes abgeschreckt werden müsse. Fiel darnach der bed4igte Strafvollzug auch nach dem neuen Recht weg, so blieb es dabei, dass der Angeklagte nach dem bisherigen Gesetz zu beurteilen war. Demnach erkennt der KassationBhof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 6. Urteil des Kassationshofs vom 15. Mai 1942 i. S. Wfithrieh gegen Jugendanwalt des Oberlandes. Die zeityche Geltung der Normen des StGB, welche sich auf die Vergung. von Massnahmen gegenüber Jugendlichen bezie- hen, wird :ucht durch Art. 2, sondern durch Art. 401 Abs. 1 StGB best:unmt. Solche Massnahmen sind daher seit 1. Januar 1942 auch .dann a Grund des StGB auszusprechen, wenn die Tat vor diesem Zeitpu.nkt verübt worden ist. L'application du CP qu.ant aux mesures prevues a l'egard des _{nfants et des adoleseents n'est pas regie par l'art. 2 mais par 1} · 401, al. l CP: <:;es mesures sont applicables des le ier jan- v1er 1942, meme s1 1 acte a ete commis avant cette date. Strafgesetzbuch. No 6. 37 L'applicazione del CPS in materia di misure previste nei confronti dei fanciulli e degli adoleseenti non e disciplinata per qu,anto riguarda le condizioni di tempo, dall'art. 2, ma 'dall'art. 401 cp. l CPS. Tali misure debbono essere pronunciate, a partire dal l gennaio 1942, in base al CPS anche se l'atto e stato com- piuto prima di questa data. Am 27. April 1938 erklärte der Gerichtspräsident von Thun als Jugendrichter den am 2. Mai 1922 geborenen Beschwerdeführer Hans Wüthrich der Unterschlagung schuldig und wies ihn in Anwendung des Art. 27 des ber- nischen Gesetzes über die Jugendrechtspßege in eine Familie ein. Am 19. Februar 1941 ersetzte er diese Mass- nahme durch Einweisung in eine ErziehungSll-nstalt. Diese wurde auf Appellation des Beschwerdeführers hin von der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am 4. März 1942 in Anwendung der Art. 2 und 91 StGB bestätigt. Die Nichtigkeitsbeschwerde, durch welche Hans Wüthrich die Aufhebung dieses Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Anwendung des berni- schen Jugendrechtspßegegesetzes beantragte, wurde vom Kassationshof abgewiesen, aus den Erwägungen : Das schweizerische Strafgesetzbuch ist gemäss Art. 2 anwendbar auf Personen, die nach seinem Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen verüben./ Hat jemand ein('! solche Tat vorher begangen, wird sie jedoch erst nach dem Inkrafttreten des StGB beurteilt, so ist dieses anzuwenden, wenn es für den Täter das mildere Gesetz ist. Der Be- schwerdeführer zieht daraus den Schluss, dass er nach altem Recht beurteilt werden müsse, da die Einweisung in eine Erziehungsanstalt nach dem bernischen Jugend- rechtspßegegesetz nur bis zur Vollendung des zwanzig- sten, nach dem StGB dagegen bis zur Vollendung ·des zweiundzwanzigsten Altersjahres des Täters statthaft, das alte Recht also das mildere sei. Diese Oberlegung geht fehl. a) Die Massnahmen gegenüber Minderjährigen, welche eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen haben, dienen