Strafgesetzbuch. No 22.
22. Urteil des Kassationshofes vom 15. Oktober 1942 i. S.
Bundesanwaltschaft
gegen Herzig.
Art. 49 Ziff. 3 StGB. Mehrere Bussen sind einzeln in Haft umzu-
wandeln, wobei jede einzelne Umwandlungsstrafe die Höchst-
dauer von drei Monaten erreichen darf.
Art. 49 eh. 3 CPS. Lorsque plusieurs amendes ont ete prononcees
cJ;ac;une d'entre elles doit .etre convertie en une peine d'
dist1.ncte ; chacune des pemes ainsi fixees par conversion peut
attemdre le maximum de trois mois.
Art .. 49 cifra .3 CPS. Qnando sono state pronunciate piU multe,
c una di e dev essere commutata. in una pena. d'a.rresto
?istmta c1ascuna. pena cosi commutata. non puo eccedere
1 tre mes1.
A. -Alfred Herzig wurde am 19. März 1940 von der
Oberzolldirektion in Anwendung von Art. 74 Ziff. 1 und 2
des Zollgesetzes
mit Fr. 1108.-a und am 16. April 1940
von der Alkoholverwaltung in Anwendung des Art. 53 des
Alkoholgesetzes
mit Fr. 2498.43 gebüsst, weil er Cognac
in die Schweiz geschmuggelt hatte. Die letztgenannte Busse
ist vollständig ungedeckt, und von der Zollbusse sind noch
Fr. 706.25 ausstehend.
Am 29. April 1942 wandelte das Polizeigericht von Basel-
Stadt beide in zusammen drei Monate Haft um.
Auf Appellation der Zollkreisdirektion Schaffhausen
bestätigte das
Appellationsgericht des Kantons Basel-
Stadt dieses Urteil am 22. Juli 1942.
B. -Mit der vorliegenden rechtzeitigen Nichtigkeits-
beschwerde
beantragt der Bundesanwalt, das Urteil des
Appellationsgerichts sei aufzuheben
und die Sache zu
neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zurückzuweisen
Er ist der Auffassung, jede der beiden Bussen hätte in eine
besondere Haftstrafe umgewandelt werden sollen, die Zoll-
busse
in 71 Tage und die Busse wegen Widerhandlung gegen
das Alkoholgesetz
in drei Monate Haft.
Der KaBBation8ko/ zieht in Erwiigung :
Das Appellationsgericht nahm an, der Beschwerdegegner
sei zwar zu
Recht mit zwei Bussen belegt worden und
Strafgesetzbuch. No 22.
könnte auch unter neuem Recht nicht zu einer Gesamtbusse
verurteilt werden, weil Art. 333 StGB die von Art. 68 StGB
abweichende Sonderregelung der Art. 85 Abs. 2 Zollgesetz
und Art. 57 Abs. 2 Alkoholgesetz vorbehalte, doch gelte
gemäss
Art. 398 lit. d StGB für die Umwandlung der Bussen
neues
Recht, und dieses wolle, dass der Gebüsste infolge
der Umwandlung nicht schlechter gestellt sei, als wenn
ihm von Anfang an statt der Busse eine Freiheitsstrafe
auferlegt worden wäre. Die in
Umwandlung der Bussen
auszusprechende
Haft müsse daher Gesamtstrafe im Sinne
des Art. 68 StGB sein.
Diese
"Überlegung würde voraussetzen, dass der Be-
schwerdegegner wenn
er von Anfang an Freiheitsstrafen
verwirkt hätte, zu einer Gesamtstrafe hätte verurteilt
werden müssen. Dies wäre indessen nicht zulässig gewesen
und wäre es auch heute nicht. Art. 85 Abs. 2 des Zollge-
setzes
und Art. 57 Abs. 2 des Alkoholgesetzes, welche ge-
mäss Art. 333 Abs. 1 StGB als Sondervorschriften noch
heute gelten, schliessen in Abweichung von Art. 68 StGB
(früher Art. 33 BStrR) die Verμrteilung zu einer Gesamt-
strafe
nicht nur bei Verwirkung von Bussen, sondern auch
bei Verwirkung von Freiheitsstrafen aus. Der Beschwerde-
gegner wird daher durch Oie getrennte Umwandlung jeder
Busse
in Haft nicht schlechter gestellt, als wenn er von
Anfang an zu Haft verurteilt worden wäre.
Richtig ist, dass für ,die Umwandlung der Geldbussen
seit
- Januar 1942 neues Recht gilt (Art. 398 Abs. 2 lit. d
StGB). Nun bestimmt aber weder Art. 49 noch sonst eine
Vorschrift des
StGB, anlässlich der Umwandlung sei
Art. 68 StGB anzuwenden. Auch eine bloss analoge An-
wendung dieser Bestimmung
kommt nicht in Frage. An-
dernfalls müsste
nicht nur bei Umwandlung mehrerer
Einzelbussen, sondern auch bei
Umwandlung einer von
Anfang
an als Gesamtbusse ausgefällten, aber -wie
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 2
StGB es will -nach dem Zusammen-
rechnungsprinzip berechneten Geldbusse nachträglich
das
bei Bemessung von Freiheitsstrafen geltende Schärfungs-
110 Strafgesetzbuch. No 23.
prinzip (Art. 68 Ziff. 1:. Abs. 1 StGB) angewendet werden.
Dies
würde eine Neuüberprüfung der Schwere der began-
genen Verfehlungen voraussetzen
und mit Art. 49 Ziff. 3
Abs. 3
StGB, wonach die Umwandlung der Busse in Haft
rein rechnerisch erfolgen soll, im Widerspruch stehen.
Selbst
wenn aber um des Schärfungsprinzips willen Art. 68
StGB bei Umwandlung von Geldbussen grundsätzlich
analog angewendet werden müsste, dürfte dies doch im
vorliegenden Sonderfall nicht geschehen, weil das Schär-
fungsprinzip vom Gesetz überhaupt nicht gewollt ist, wenn
sich jemand sowohl gegen das Zoll-als auch gegen das
Alkoholgesetz vergeht.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil
des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom
22. Juli 1942 aufgehoben und die Sache zu neuer Entschei-
dung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
23. Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 1942 i. S.
Lienert gegen Sehwyz Staatsanwaltsehaft.
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB : Die Kantone sind nicht befugt,
die einfache Unzucht mit Strafe zu bedrohen; 11 der schwy-
zerischen Verordnung über das Verfahren im Vaterschafts-
prozess ist bundesrechtswidrig.
Art. 335, eh. 1, al. 1 CP: Les cantons n'ont pas le droit de fra.pper
d'une peine la simple debauche; le 11 de l'ordonnance schwy-
zoise sur la proOOdure en matiere de recherche de patemite est
contra.ire au droit federal.
Art. 335, cüra 1, cp. 1 CPS : I cantoni non hanno la facolta. di
colpire con una. pena. gli atti di semplice libidine ; il 11 del-
l'ordinanza. svittese sulla procedura nelle ca.use di pa.temita
e contrario al diritto federale.
A -Auf Grund ihres Geständnisses steht fest, dass
Fräulein 0. und der Beschwerdeführer, im November oder
Dezember 1941, geschlechtlich miteinander
verkehrt haben.
Deswegen wurden sie
durch Urteil des Bezirksgerichtes
Einsiedeln
vom 24. März 1942 gestützt auf 11 der Ver-
Strafgesetzbuch. N° 23.
lll
ordnung über das Verfahren in Vaterschaftssachen und
1 EG zum StGB der einfachen Unzucht schuldig erklärt
und mit je 20 Fr. gebüsst. Die Berufung des Beschwerde-
führers gegen dieses
Urteil hat das Kantonsgericht Schwyz
mit Urteil vom 28. Mai 1942 abgewiesen. Dem Einwand
des Angeklagten, dass das StGB die einfache Unzucht
nicht mehr nnter Strafe stelle, infolgedessen als das mildere
im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB anwendbar sei, hält das
Urteil entgegen, dass gemäss Art. 335 Abs. 1 StGB den
Kantonen die Gesetzgebung ü:ber das Übertretungsstraf-
recht insoweit vorbehalten sei, als es nicht Gegenstand der
Bundesgesetzgebung bilde. Naah dieser klaren und eindeu-
tigen Bestimmung seien
die Kantone befugt, alle diejenigen
Tatbestände, welche nicht Gegenstand der Bundesgesetz-
gebung sind, als
Übertretungen zu qualifizieren und unter
Strafe zu stellen. Die einfache Unzucht sei nicht Gegenstand
der Bundesgesetzgebung, denn sie sei im Bundesrecht gar
nicht erwähnt. Die Regelung der Übertretungen gegen die
Sittlichkeit
im StGB sei nicht erschöpfend.
B. -Gegen dieses Urteil hat der Beschwerdeführer
rechtzeitig Nichtigkeitsbeschwerde
an den Kassationshof
des Bundesgerichts erklärt, in der er geltend macht, dass
der Tatbestand der einfachen Unzucht Gegenstand der
Bundesgesetzgebung sei, und zwar in de.m Sinne, dass er
straffrei bleibe. Diese Meinung des Gesetzgebers ergebe
sich
auch zweifelsfrei aus den Materialien.
Die
Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Be-
schwerde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
Im Urteil vom 15. Mai 1942 i. S. Marie X hat der
Kassationshof ausgesprochen, dass die Kantone nicht schon
dann befugt sind, einen bestimmten Tatbestand als Über-
tretung zu erklären, wenn er nicht vom eidgenössischen
Recht unter Strafe gestellt ist. Die Nichtaufnahme eines
Tatbestandes kann bedeuten, dass er überhaupt straflos
bleiben
muss, also auch nicht als kantonale Übertretung