102 Strafgesetzbuch. No 20. retiree : Par sa declaration faite aevant le juge de pre- miere itistanoo, dame Maret s'est bomee a se desister de ses ponclusions civiles. Ce desistement n'impliquait nulle- ment une renonciation a la poursuite penale. 4. -L'affaire doit etre renvoyee au juge cantonal pour qu'il condamne le recourant, non pas pour vol, m.ais pour larcin. S'agissant d'une pluralite de delits, il y aura lieu d'aggraver la peine selon l'art. 68 eh. 1 CPS. Par ces motifa, le Tribunal fe,deral Admet le recours, annule l'arret attaque et renvoie l'affaire au juge cantonal pour que celui-ci se prononce a nouveau dans le sens des motifs. 20. Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 19-12 i. S. Dr. H. gegen Dem, Staatsanwaltschaft. Art. 41 Ziff. l Abs. l StGB : Massgebend ist, ob die ausgesprochene Gefängnisstrafe nicht mehr als ein Jahr beträgt. Art. 41, eh. 1, al. l CP : Le sursis ne peut etre accorde que si la peine d'emprisonnement prononcee n'excMe pas un an. Art. 41, cifra 1, cp. l CPS: La sospensione condiziona.le puo essere accordata soltanto se la pena della detenzione inßitta non e superiore ad un anno. '

1. -Durch Urteil der ersten Strafkammer des heroi- schen Obergerichts vom 14. August 1942 ist der Beschwer- deführer wegen gewerbsmässiger Beihilfe zur Abtreibung und fahrlässiger Tötung, begangen vor dem 1. Januar 1942, gestützt auf das bernische Strafgesetz zu 13 Monaten Korrektionshaus abzüglich 2 Monate Untersuchungshaft verurteilt worden, unter Verweigerung des bedingten Straf- vollzuges. Bei Anwendung des neuen Rechtes hätte die Vorinstanz, wie sie ausführt, keine mildere Strafe ausge- sprochen. Der Beschwerdeführer rügt, dass das Urteil die Frage des bedingten Strafvollzuges nach neuem Recht nicht untersucht habe. Nach dessen Vorschriften hätte er gewährt werden müssen, und mit Rücksicht da.rauf wäre Strafgesetzbuch. No 20. 103 gemäss BE 68 1 v 34 das neue Recht als das mildere im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB anwendbar gewesen.
2. -Es ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz bei Anwendung des neuen Rechtes keine mildere Strafe aus- gesprochen hätte als 13 Monate Korrektionshaus, abzüg- lich 2 Monate Unteuchungshaft, also auf keinen Fall eine Gefängnisstrafe von weniger als 13 Monaten unter Anrech- nung von 2 Monaten Untersuchungshaft. Für eine solche Strafe aber wäre der bedingte Straferlass nach neuem Recht schlechtweg ausgeschlossen gewesen. Denn gemäss Art. 41Ziff.1Abs.1 StGB kann der Richter nur den Voll- zug einer Gefängnisstrafe von nicht mehr als einem Jahr aufschieben. Der Beschwerdeführer legt diese Bestimmung offenbar dahin aus, dass die Gefängnisstrafe immer dann aufgeschoben werden könne, wenn deren Vollzug nicht mehr als ein Jahr erfordere, sodass auch eine Gefängnis- strafe von mehr als einem Jahr aufgeschoben werden könne, wenn sie, wie hier, infolge Anrechnung der Unter- suchungshaft nicht mehr als 1 Jahr dauere. Eine solche Ordnung liefe auf eine Privilegierung des Verurteilten, der Untersuchungshaft erstanden, vor demjenigen, der hierzu keinen Grund gegeben hat, hinaus und kann vernünftiger- weise schon darum nicht der Sinn der Bestimmung sein. Vielmehr ist massgebend, ob die ausgesprochene Gefäng- nisstrafe nicht mehr als ein Jahr beträgt, wie es der fran~ zösische und der italienische Text deutlich sagen : En cas de condamnation a une peine d'emprisonnement n'exce- dant pas un an, le juge pourra ... , Il giudice puo sospendere l'esecuzione di una condanna alla pena della detenzione non superiore a un anno ... Der Gesetzgeber wollte für Taten von nicht übermässiger Schwere den bedingten Strafvollzug gewähren. Und weil die Schwere der Tat in der ausgesprochenen Strafe zum Ausdruck kommt, unter- scheidet das Gesetz nach dieser. Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.