84 Schuldbetreibungs-und Konkursrooht (Zivilabteilungen). No 22_ pas se confondre aveocelle de savoir si la clause est egale- ment obligatoire pour le juge auquel les parties sont oonvenues de soumettre l'action. A la difrerenca da la premiere, cette seconde question releve exclusivement du droit cantonal, et il n'y aurait pas lieu de s'y arreter si les Iegislations cantonales 1a tranchaiant uniformement dans un sens favorable aux parties. Mais tel n'est pas le cas. Certains cantons denient en effet aux tribunaux de f8.90 n absolue le pouvoir da se saisir des contestations qui ne rentrent pas: dans leur competence normale; d'autres leur reconnaissent ce pouvoir, mais a certaines conditions determinees, et il pourra donc se faire que le d6biteur que 1a convention renvoie a agir devant 1es tribunaux de Ces oantons s'en voie refuser l'acces et ae1a a un moment on, le delai fixe a l'art. 83· a1. 2 LP etant expire, il ne pourra plus s'adresser en temps utile a la juridiotion competente du for de la poursuite~ Qu'il y ait 1a un grave danger pour le debiteur, oela n'est pas douteux, mais ce n'est pas une raison pour s'ecarter des prinoipes exposes ,oi-dessus. D'une part, on pourrait a la rigueur admettre que celui qui consent a se soumettre a teIle ou teIle juri- diction - et surtout s'il s'agit d'un tribunal ordinaire - doive, avant de s'engager, s'assurer qu'elle se saisira du litige, sans egard au domioile· des parties, d'autre part et de toute fa90n, il resterait encore 1a ressource de 1ui octroyer un delai suppIementaire pour porter son action devant le juge oompetent, en s'inspirant de la regle enoncee· a l'art. 139 CO. Le Tribunal fed&al prononce : La recours est rejere. Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabreilungen). N° 23. 85 23. Urteil der I. Zi\lilabteilung vom 31. März 1942 i. S. Moser gegen Streit. Äoorkennungsklage, Verrechnung. Der Schuldner kann der in Betreibung gesetzten Forderung auch eine Gegenforderung, die er erst nach Zustellung des Zahlungs'- befehls erworben hat, zur Verrechnung entgegenstellen. Action en liberation da dette. Oompensation. Le debiteur a. le droit d' opposer en compensation a. la oreanC6 en poursuite meme une oreanC6 qu'il n'a aoquise qu'apres la. notification du commandement de payer. Azione ai disconoscimento di aebito. Oompensazione. TI debitore ha il diritto di opporre a titol0 di compensazione del cremto in esoussione anohe un credito acquisito soltanto dopo la notifica deI precetto esecutivo. Aw den Erwägungen: Die Vorinstanz hat die Zulässigkeit der Verreohnung verneint mit der Begründung, dass im Aberkennungs- prozess einzig geprüft werden könne, ob die in Betreibung gesetzte Forderung bei Erlass des Zahlungsbefehls zu Recht bestanden habe oder nicht ; Gegenanspruche könn- ten nur soweit zur Verrechnung gebracht werden, als sie in diesem massgebenden Zeitpunkt dem Kläger bereits zugestanden hätten. An dieser Voraussetzung fehle es, da die zur Verrechnung verstellte Forderung erst nachher an den Kläger abgetreten worden sei. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Nach der in Rechtsprechung und Schrifttum herrschen- den Meinung handelt es sich bei der Aberkennungsklage nicht um eine Streitigkeit prozessualer Natur mit dem Zwecke, die Betreibbarkeit einer Forderung zu hindern, die erhobene Betreibung und die erteilte Rechtsöfinung zu beseitigen, sondern die Aberkennungsklage ist eine negative Feststellungsklage materiellrechtlicher Art, wel- che auf die Feststellung der Nichtexistenz der in Betrei- bung gesetzten Forderung abzielt (BGE 47 III 104, 41 III 312 und dort erwähnte frühere Entscheidungen). Angesichts der Rechtsnatur des Aberkennungsanspruches

86 Sehuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 23. erweist sich daher eihe Beschränkung der dem Schuldner aus dem materiellen Recht zustehenden Einreden als unstatthaft. Insbesondere ergibt sich ein Ausschluss der materiellen Einreden, welche erst nach der Zustellung des Zahlungsbefehls entstanden sind, weder aus dem Gesetz noch aus dem Sinn und Zweck des Vollstreckungs- verfahrens im Allgemeinen und dem Institut der Rechts- öfinung im Besonderen. Die Schuldbetreibung gemäss den Vorschriften des SchKG verfolgt den Zweck, bestehende Anspruche auf Geldzahlung und Sicherheitsleistung zu vollstrecken; sie ist ein Hilfsmittel zur Durchsetzung des materiellen Rechts und als solches vom Bestand desselben abhängig. Stellt sich im Laufe des Verfahrens heraus, dass der in Betreibung gesetzte Anspruch gar nie bestand oder nicht mehr besteht oder dass er aus materiellen Rechts- gründen einstweilen nicht geltend gemacht werden kann, so muss dem auch in betreibungsrechtlicher Beziehung Rechnung getragen werden. Die erste Gelegenheit während des Betreibungsverfah- rens, das materielle Recht zu überprüfen, gibt Art. 79 SchKG. Will sich der Gläubiger nach erhobenem Rechts:- vorschlag die Wirksamkeit des Zahlungsbefehls erhalten (Art. 88 SchKG), so muss er innerhalb eines Jahres seit Zustellung des Zahlungsbefehls den ordentlichen Prozess- weg beschreiten. Dass in diesem Schuldanerkennungspro- zess der Schuldner keiner aus dem Vollstreckungsrecht hergeleiteten Beschränkung in seinen Einreden unter- worfen ist, bedarf keiner Erörterung. Die zweite Gelegenheit zur Überprüfung der materiellen Rechtslage schafit das SchKG mit der Aberkennungsklage. Im Gegensatz zu den in Art. 80/81 SchKG erwähnten Rechtstiteln bieten eine öfientliche Urkunde und eine unterschriftlieh bekräftigte Schuldanerkennung keine hin- reichende Gewähr für den Bestand einer in Betreibung gesetzten Forderung. Die gestützt auf sie erteilte Rechts- öfinung vermag daher den Rechtsvorschlag nur bedingt , , , Schuldbetreibungs-und Konkursreoht (Zivilabteilungen). N° 23. 87 zu beseitigen. Formelle Bedingung ist, dass der Sohuldner nicht fristgerecht die Aberkennungsklage erhebe; mate- rielle Bedingung, dass dieser Prozess nioht mit einem auf Feststellung des Nichtbestehens der Forderung lauten- den Urteil endige. Die einzige Besonderheit der Aber- kennungsklage gegenüber der Klage nach Art. 79 SchKG besteht -abgesehen von der Frage des Gerichtsstandes

in der Vertauschung der Parteirollen. Im übrigen aber handelt es sich um eine Auseinandersetzung der Parteien über das materielle Forderungsrecht nach den Vorschriften über das ordentliche Prozessverfahren. Der Betriebene kann alle Einreden gegen die Forderung vorbringen, sowohl diejenigen, die er bereits im Rechtsöfinungsverfahreh geltend gemacht hat, die dort aber als unbegründet erklärt wurden, als auch alle andern, selbst wenn sie erst nach der Rechtsöfinung entstanden sind. Eine Beschrän- kung des Schuldners auf diejenigen Einreden, die bereits im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls bestanden haben, hiesse das formelle Recht dem materiellen in einer Weise voranstellen, die dem oben erwähnten Cha,;. rakter des Betreibungsrechtes als eines biossen Hilfsmittels für die Verwirklichung des materiellen Rechtes nicht entspräche. Kann doch nach Art, 85 SchKG der Schuldner sogar in jedem Stadium des Verfahrens die Einstellung der Betreibung erwirken, wenn er durch Urkunden die Tilgung oder Stundung der Schuld nachweist. Um so mehr ist es am Platze, im Aberkennungsverfahren, . beim Streit um das materielle Recht, den Schuldner mit allen Einreden zuzulassen. Es ist einzig dem kantonalen Pro- zessrecht anheimgestellt, das Stadium zu bezeichnen, bis zu welchem die Einreden spätestens geltend zu machen sind. Der Gläubiger wird durch die Zulassung dieser Einreden in keiner Weise benachteiligt ; die Sicherungen, welche er gestützt auf die provisorische Rechtsöfinung gemäss Art. 83 Abs. 1 SchKG erwirken konnte, bleiben ihm ja während der Dauer des Prozesses gewahrt. Zu Unrecht glaubt die Vorinstanz, sich zur Begründung

88 Sohuldbetreibungs· und Konkursreoht (Zivilabteilungen). N° 23. ihres Standpunktes 'auf den Entsoheid in Band 41 III S. 158 berufen zu kÖPnen. Dort wurde die Aberkennungs- k1age des Schuldners gesohützt, weil die streitige Forde- rung zur Zeit des Erlasses des Zahlungsbefehls noch nicht fällig war, und die nachher während des Prozesses eingetretene Fälligkeit wurde für den Aberkennungspro- zess als unbeachtlich bezeichnet. Diese Entscheidung liegt durchaus in der Linie, die durch die oben genannte Zweckbestimmung des Sohuldbetreibungsreohts, dem ma- teriellen Reoht zum Durohbruoh zu verhelfen, vorge- zeiohnet ist : Vom Standpunkt des materiellen Reohts aus stand dem Gläubiger bei Erlass des Zahlungsbefehls das Reoht nioht zu, die Forderung auf dem Betreibungsweg geltend zu maohen, weil es an deren Fälligkeit fehlte. Wäre nun die im Verlaufe des Prozesses eingetretene Fälligkeit berüoksiohtigt und die Aberkennungsklage ab- gewiesen worden, so hätte man damit dem Gläubiger im Betreibungsverfahren eine Rechtsstellung versohaBt, die ibm. naoh dem materiellen Reohte gar nioht zukam. Er hätte auf diese Weise zum Naohteil des Sohuldners und aUIalliger anderer Gläubiger sioh duroh betreibungsrecht- liohe Mittel, nämlich durch provisorisohe Pfändung, ein Beschlagsrecht auf Vermögen des Schuldners verschaffen können in einem Zeitpunkt, in welchem er mangels Fäl- ligkeit der Forderung ma.terie1lrechtlich nooh gar keinen Anspruoh darauf hatte. Dagegen war es unzutreffend und bedeutete eine Verkennung des tieferen Grundes, aus dem sich die Gutheissung der. erwähnten Aberkennungsklage reohtfertigte, wenn im' genannten Entscheide dann als allgemeiner Grundsatz aufgestellt wurde, dass das Ziel der Aberkennungsklage lediglich in der Aufhebung der Wirkungen des Zahlungsbefehls bestehe, womit das Wesen der Aberkennungsldage als negativer Feststellungsklage des.materiellen Rechts implicite verneint wurde. Die Tatsaohe, dass der Aberkennungskläger die zur Verreohnung verstellte Forderung erst nach Zustellung des Zahlungsbefehls erworben hat, vermag somit nicht Bchuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). No 24. 89 schon für sioh allein die Verrechnungsmöglichkeit auszu- Bohliessen. Die Berüoksiohtigung von Einreden, welche erst naoh Zustellung des Zahlungsbefehls entstanden sind, kann zur Folge haben, dass Betreibung und Rechtsöffnung hinfaIlig werden, obsohon sie seinerzeit, nach dem damaligen Rechtszustand, begründet waren. Der dem Gläubiger daraus entstehende Nachteil kann aber daduroh behoben werden, dass im Urteil die Aberkennung nur für die Forderung, nicht aber auoh für die Kosten der Betreibung und der Rechtsöffnung, gewährt wird. 24. Urteil der II. ZlviIabteiluno vom U. Juni 1942 i. S. Jeanneret-Suter gegen Suter. Verwirkung des Klagereohts nach Art. 83 Aba. 2 SakKO Durch ein blosses Gesuch um Ladung zum Aus8Öknung8VerBUCh ist die Klagefrist dann nicht gewahrt, wenn der Aussöhnu,ngs- versuch im kantonalen Prozessrecht nach dessen verbindlicher Auslegung du,rch das kantonale Gericht weder obligatorisch noch auch nur fakultativ vorgesehen ist. Perle de l'action pre'1JU6 par l'art. 83 al. 2 LP. La. simple requMe en citation A une audience de conciliation ne sauvearde pot le delai de I'action lorsque, d'apres l'inter- pretatIOn du trlbunal ca.ntonal qui Iie 1e TF, la. procedure cantonale ne connait ni tentative obligatoire ni tentative facultative de. conciliation. PerL"JiJ;:"e del diritto di promuooere azione a' aenai deU'art. 83 cp. 2 La. plice domanda di ci_{e le parti all'esperimento di conci- HazlOne non salvaguarda il termine per promuovere azione se giusta l'interpretazione vincolante deI tribunale ca.ntonale'} I!rocedura cantonale non prevede un esperimento di conci: IlaZlone ne obbligatorio ne facoltativo. A. -Am 18. September 1941 erteilte der Gerichts- präsident von Neuenstadt dem Gläubiger Rudolf Suter für einen gegen den Schuldner A. Jeanneret-Suter in Be- treibung gesetzten Betrag von Fr. 4380.80 nebst Zins und Kosten provisorisohe Reohtsöffnung und stellte diesen Entscheid am 22. September 1941 dem Schuldner zu. Am 1. Oktober 1941 gab dieser ein Gesuoh um Ladung