Art. 46, 17 and 50 Abs. 2 SchKG; territorial forum of debt collection and nullity: the payment order issued by an incompetent office is not void ab initio and can be set aside only by timely complaint under Art. 17 SchKG. By contrast, continuation measures taken at an incompetent forum may be annulled ex officio even after expiry of the complaint period; this is mandatory where the debtor's ordinary Swiss forum is disregarded, but merely discretionary where an alleged foreign domicile is invoked, and such discretion should be exercised only when the foreign domicile is already clearly shown by the enforcement record. If the debtor's Swiss domicile remains uncertain, ex officio intervention is not called for. The protected participation interest of other creditors concerns the seizure stage, not the payment order (consid. 1-3).
A. Schuldbetreihnngs-nnd Konkursrecht. Poursuite et Failllte. ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD BETREIBUNGS UND KONKURSKAMMER
ARR:mTS DE LA CHAMBRE DES POURSUlTES ET DES FAILLITES 9. Entscheid vom 12. Februar 1942 i. S. Haendcke. Schutz des am Wohnsitz des Schuldners befindlichen ordentlichen Betreibungsortes (Art. 46 SchKG) :
34 Schuldbetreibungs-und Konkursreoht No 9. domicile a l'etranger resulte clairement deja. des piooes de la poursuite. ' -Demeure reservee dans le cas b) une election de domicile (art. 50, al. 2.LP). Protezione deZ foro ordinario di esecuzione al domicilio del debitore (art. 46 LEF) : I. L'annullamento dei precetto esecutivo notificato da un ufficio incompetente e pronunciato soItanto su reclamo interposto tempestivamente (art. 17 LEF). 2. L'annullamento della continuazione deIl'esecuzione per via di pignoramento ad un foro incompetente pUD aver Iuogo anche dopo 111. scadenza deI termine di reclamo : a) dev'essere necessariamente ordinato quando iI debitore e domieiliato in Isvizzera; b) e laseiato alla facolta delle autorita. di eseeuzione, se iI debitore ha il suo domieiIio all'estero; esse debbono di regola far uso di questa faeolta soItanto se iI domicilio all'estero risulta gia ehiaramente dagli atti dell'eseeuzione -Nel easo b) resta riservata un'elezione di domieilio (an. 50 cp. 2 LEF). In der Betreibung des Ferdinand Enke, Verlagsbuch- handlung in Stuttgart, gegen Eberhard Haendcke, Buch- händler in Bern, wurde für den Zahlungsbefehl des Betrei- bungsamtes Bern vom 4. November 1940 auf Gesuch des Gläubigers vom 25. Juli 1941 definitive Rechtsöffnung erteilt. Über die Pfändungsankündigung vom 23. Okto- ber 1941 beschwerte sich der Schuldner mit dem Antrag, sie und zugleich die ganze Betreibung sei aufzuheben, weil er seinen Wohnsitz nicht in Bern, sondern in Berlin habe, was er bereits im erwähnten Rechtsöffnungsver- fahren, jedoch ohne Erfolg, geltend gemacht hatte. Von der kantonalen Aufsichtsbehörde am 24. Januar 1942 abgewiesen, erneuert der Schuldner seine Beschwerde- anträge mit dem vorliegenden Rekurs. Die Schuldbetreibungs-und Konkurskammer zieht in Erwägung : Die Vorinstanz ist im Hinblick auf eine allenfalls im Sinne von BGE 63 III 114 gegebene Nichtigkeit der Be- treibung auf die Beschwerde eingetreten, obschon der Schuldner seinerzeit unterlassen hatte, den Zahlungsbefehl wegen örtlicher Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Schuldbetreibungs-und Konkursreeht. N° 9.
Bern anzufechten. Sie ist jedoch zur Abweisung der Be- schwerde gelangt, weil sich der Wohnsitz und damit der ordentliche Betreibungsort des Schuldners in der Tat in Bern befinde. Dem Schuldner ist zuzugeben, dass die Wohnsitzfrage nicht eindeutig abgeklärt ist. Einerseits lebt und wohnt er seit ungefähr zwei Jahren in Bern. Anderseits ist seine Familie in Berlin geblieben. Über seine Tätigkeit in Bern und den Grund des Getrenntlebens liegen keine näheren Angaben vor. Jedenfalls erscheint Bern nicht als blosser Arbeitsort, von wo aus sich der Schuldner häufig an einen andern Ort zu seiner Familie begäbe... Er meint, nach dem eingangs erwähnten Ent- scheide sollten die Betreibungsbehörden seine Beziehungen zu Bern einer-und zu Berlin anderseits von Amtes wegen erforschen. Diese Auffassung befremdet, da sich der Schuldner selbst, der doch über diese Verhältnisse Be- scheid weiss, darüber nicht ausspricht. Indessen kommt dem angerufenen Präjudiz überhaupt nicht die ihm vom Rekurrenten beigemessene Bedeutung zu: Eine Missachtung der Vorschriften über den Betreibungs- ort hat Nichtigkeit der betreffenden Massnahmen nur dann zur Folge, wenn dadurch öffentliche Interessen oder Inte- ressen dritter, nicht am Verfahren beteiligter Personen verletzt werden. Unter solchen Schutz stellt die Recht- sprechung das Interesse, das für allfällige andere Gläubiger bestehen kann, am ordentlichen schweizerischen Betrei- bungsorte des Schuldners an einer Pfändung teilzunehmen. Aus diesem Gesichtspunkte wird eine ungehörigerweise anderswo erfolgte Fortsetzung der Pfändungsbetreibung als nichtig angesehen. Jedoch betrifft die Nichtigkeit nicht auch den der Pfändung zugrunde liegenden Zahlungs- befehl eben weil das Recht auf Teilnahme erst die Pfän- dung betrifft. Der wenngleich von einem unzuständigen Betreibungsamt ausgegangene, seinerzeit unangefochten gebliebene Zahlungsbefehl bleibt daher als Grundlage für eine am richtigen Orte zu verlangende Pfändung bestehen (BGE 56 III 228 am Schlusse der Erwägungen). Selbst
36 Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 9. wenn der zutreffende Betreibungsort :z;ufolge Ablaufes der Frist für die Fortset:z;ung der Betreibung nach Art. 88 SchKG nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, int nicht gegebenenfallS mit der Pfändung auch der Zah- lungsbefehl nichtig zu erklären; denn dieser ist eben in einem solchen Falle nicht wegen eines ihm anhaftenden Mangels, sondern wegen Zeitablaufes unwirksam geworden, und es spielt gar keine Rolle, ob er von einem unzustän- digen Amte ausgegangen, aber nicht angefochten worden, oder ob das Betreibungsamt erst seither, also erst für die Fortsetzung der Betreibung, nach Art. 53 SchKG unzu- ständig geworden war. Der besondern Art des erwähnten Nichtigkeitsgrundes entsprechend, kommt solche Nichtigkeit nicht in Frage, wenn nicht von einem anderswo in der Schweiz befindlichen, sondern lediglich von einem angeblichen ausländischen Wohnsitz des Schuldners die Rede ist. Ein derartiger Sachverhalt mag den Schuldner zur Beschwerdeführung veranlassen, doch hat er sich hiefm an die gewöhnlichen Vorschriften zu halten und namentlich die Frist des Art. 17 SchKG zU beachten (BGE 59 III 1). Eine solche Beschwerde kann gegen die Pfändungsankündigung geführt werden, wenn die Rüge gegenüber dem Zahlungsbefehl noch unan- gebracht gewesen wäre, der Schuldner also bei Anhebung der Betreibung am betreffenden Ort wohnte und erst seither ins Ausland übergesiedelt. ist. Dagegen ist die Beschwerde gegenüber der PfändungsankÜlldigung ver- spätet, wenn sie sich auf einen bereits bei Anhebung der Betreibung vorhanden gewesenen Sachverhalt stützt, wie im vorliegenden Falle. BGE 63 III 114 steht hiemit nicht im Widerspruch. Im damaligen Falle kam der oben erwähnte Nichtigkeitsgrund allerdings auch nicht in Frage. Es konnte sich nicht darum handeln, lediglich wegen ausländischen Wohnsitzes des Gläubigers den gleichen Nichtigkeitsgrund nun auf den Fall eines ausländischen Wohnsitzes des Schuldners auszu- dehnen, wobei doch die Wahrung der Teilnahmerechte Sohuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 9.
anderer Gläubiger ausser Betracht steht. Vielmehr ist das angezogene Präjudiz wie folgt klarzustellen : Den sohwei- zerischen Betreibungsbehörden muss vorbehalten bleiben, ein Betreibungsverfahren, zu dessen Durohführung sie nioht zuständig sind, von Amtes wegen niederzusohlagen. Es ist ihnen nicht zuzumuten, sich mit einem solchen Ver- fahren weiterhin behelligen zu lassen, nur weil der Schuld- ner eine reohtzeitige Beschwerde unterliess und daher seinerseits nicht mehr zur Anfeohtung der Betreibung wegen ausländischen Wohnsitzes befugt ist. Zu solchem Einschreiten von Amtes wegen besteht jedoch im allge- meinen keine Veranlassung, wenn der schweizerische Be- treibungsort nur einigermassen zweifelhaft ist! so dass nooh näher.e Erhebungen nötig wären, um darüber erst Klar- heit zu sohaffen. Das Präjudiz betraf nun im Untersohied zum vorliegenden Fall einen Schuldner mit einwandfreiem Auslandswohnsitz, was zu Beginn des Tatbestandes fest- gestellt wurde, so dass sich die Fortsetzung der Betreibung in der Schweiz geradezu als missbräuchliche Inanspruch- nahme der schweizerischen Vollstreckungsgewalt darstellte, zumal durch einen gleichfalls im Auslande wohnenden Gläubiger. Damit brauchten sich die Betreibungsbehörden nicht abzufinden ; fehlte es doch an einer Prorogation, wie sie bei ausländisohem Wohnsitz des Schuldners grund- sätzlich in Anlehnung an Art. 50 Abs. 2 SchKG zulässig ist. Gegenüber dem Rekurrenten dagegen, der seit längerer Zeit in Bern lebt und wohnt, muss es bei der Prosequierung des unangefochten gebliebenen Zahlungsbefehls bleiben. Demnach erkennt die Schuldbetr.-u. Konkurskammer : Der Rekurs wird abgewiesen.