1;. PERSONENRECHT DROIT DES PERSONNES Vgl. Nr. 17. -Voir n° 17. II. FAMILIENRECHT DROIT DE LA FAMILLE 13. UneU der 11. ZivUabteUung vom 22. Mai 1942 i. S. Harder gegen Harder-Sehmidlin. Verhältnis des speziellen Scheidungsgrundes des Art. 137 ZGB zum allgemeinen des Art. 142: Der spezielle Scheidungsgrund des einen Ehegatten schIiesst den allgemeinen des andern.nicht aus. Der aus Art. 137 beklagte Ehegatte verliert deswegen, weil er Ehebruch begangen bat, nicht grundsätzlich das Recht, seinerseits die Scheidung wegen tiefer Zerrüttung zu verlangen (an der er nicht überwiegend schuld ist). Rapport entre la cause determink de divorce prevue a l'art. 137 CC et la catt86 indeterminee prevue a l'art. 142. La. cause deter- minile de l'un des epoux n'exclut pas la cause indeterminile de l'at,tre. Le conjoint actionne en vertu de l'art. 137, et qu,i a commis adultere, ne per<! donc pas, de ce fait, en principe, le droit de demander le divorce pou.r cause d'atteinte profonde au lieu conjugal (la desliIiion n'etant pas due a sa faute prepon- derante). Relazione trala causa derermi,nata deI divorzio preVista dall'art. 137 ce e la causa indmfltHntddcontempJatä. dall'art. 142. La. causa. determinata di U4Q d_{i coniugi hOn esclude la causa indeterminata dell'aItrd. 11 eoniuge convehuto in virtn dell'art. 137 (adulterio) non perde quindi in linea di massima il diritto di chiedere il divorzio per} ve turbazione delle relazioni coniu- gali non dovuta a eius; colpa preponderante. A. -Die Ehefrau erhob Klage auf Trennung der Ehe gestützt auf Art. 142 ZGB. Der Mann beantragte Abwei- sung der Klage und verlangte seinerseits Scheidung aus AB 68 n -1942

66 Familienrecht. N0 13. dem gleichen Titel, welcher Widerklage sich die Frau widersetzte. B, -Das Bezirksgericht Frauenfeld sprach die Schei- dung in Anwendung von Art. 142 ZGB aus. Es kam zum Schlusse, an der vorhandenen tiefen Zerrüttung der Ehe sei die Frau mindestens ebenso schuldig als der Mann, jedenfalls dieser nicht überwiegend. O. -Gegen dieses Urteil appellierte die Klägerin unter Geltendmachung einer neuen Tatsache, nämlich dass der Beklagte « in letzter Zeit» mit einer A. H. geschlechtlich verkehrt und sie geschwängert habe. Der Widerkläger gab diese Anschuldigung zu, behauptete jedoch, dass seine Beziehungen zu der andern Frau erst nach der TremlUng von der Klägerin begonnen hätten. D. -In seinem Urteil vom 17. März 1942 stellt das Obergericht des Kantons Thurgau den behaupteten und vom Beklagten zugegebenen Ehebruch fest und führt aus, nach konstanter Praxis schliesse das Vorliegen eines Ehebruches die Geltendmachung des allgemeinen Schei- dungsgrundes der tiefen Zerrüttung aus; der Ehebruch des einen Ehegatten gebe dem andern ein Recht zur Klage, gleichgültig welches das Verschulden des letztern an der Zerrüttung der Ehe sei und ohne Rücksicht darauf, ob eine Zerrüttung schon vor dem Ehebruch bestanden habe. Der ehebrecherische Gatte könne sich nicht mehr auf Art. 142 ZGB berufen; die Klage des Mannes auf Schei- dung sei daher abzuweisen und die auf blosse Trennung gehende der Frau gutzuheissen. E. -Mit der vorliegenden Berufung hält der Wider- kläger an seinem Antrag auf Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage auf Scheidung fest. Die Klägerin trägt auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an. Das Bundesgericht zieht in E1"wägung : Die Vorinstanz geht davon aus, dass ein Ehegatte, der Ehebruch begangen hat, selber nicht mehr die Schei- Familienrecht. N0 13. 67 dung wegen tiefer Zerrüttung verlangen könne. Einen solchen Grundsatz hat die bundesgerichtliche Recht- sprechung jedoch nie aufgestellt. Im Gegenteil wurde in vielen Fällen anerkannt. dass die Scheidung auf Begehren des einen Ehegatten aus einem speziellen Scheidungs- grunde, z. B. Ehebruch, und zugleich auf Begehren des andern aus dem allgemeinen Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung ausgesprochen werden kann. Die gegenteilige Auff~ssung liesse sich mit dem Gesetz nicht vereinbaren. Der allgemeine Scheidungsgrund des Art. 142 ZGB hat nicht bloss subsidiären Charakter, jedenfalls nicht in dem Sinne, dass er von demjenigen Ehegatten nicht angerufen werden könnte, gegen den ein spezieller Scheidungsgrund besteht. Etwas derartiges ist auch im Urteil BGE 57 II 245, das die Vorinstanz für ihre Auffassung anruft, nicht gesagt, sondern nur, dass der Ehebruch des andern Gatten ein Recht auf Scheidung gibt ungeachtet des eigenen Verschuldens des Klageberechtigten, selbst wenn dieser selber und unter noch grösserem subjektiven Verschulden Ehebruch begangen hat. Daraus folgt keineswegs, . dass der ehebrecherische Gatte sich -gegebenenfalls -nicht seinerseits auf Art. 142 berufen dürfte. Vielmehr muss das gleiche gelten, ob sich nun auf beiden Seiten der gleichartige oder zwei verschiedene Scheidungsgründe gegenüberstehen. Nur in dem Sinne tritt der allgemeine Scheidungsgrund hinter den speziellen zurück, bezw. hat dieser vor jenem .den Vorrang, dass ein Ehegatte, der zugleich einen speziellen und den allgemeinen Scheidungs- grund geltend macht, darauf Anspruch hat, dass das Gericht in erster Linie über den speziellen entscheide, statt die Scheidung einfach aus Art. 142 auszusprechen und die Frage nach dem speziellen Grund dahingestellt zu lassen (BGE 47 II 249 und EGGER in der von der Vorinstanz zitierten N. 4 zu Art. 137 ZGB). Daraus folgt aber nicht, dass der spezielle Scheidungsgrund des einen Ehegatten den allgemeinen des andern Gatten ausschlösse. Nach dem Gesagten verliert also der Beklagte Barder

118 Familienrecht. N0 13. deswegen, weil er Ehebruch begangen hat, nicht grund- 8/ltzlich das Recht, selber die Scheidung wegen tiefer Z~rrüttung zu verlangen. Allerdings müsste die auf Art. 142 ZGB gestützte Scheidungsklage des ehebreche- rischen Gatten in Anwendung von Art. 142 Abs. 2 abge- wiesen werden, wenn sich ergäbe, dass die Zerrüttung überwiegend seiner Schuld zuzuschreiben ist und nicht etwa schon vollständig eingetreten war, bevor der Ehe- bruch erfolgte. Daher muss der Richter, ungeaohtet des spätem Ehebruchs, die Ursachen dieser Zerrüttung unter- suchen, um entsoheiden zu können, ob der (ehebreche- rische) Scheidungskläger sich auf den Scheidungsgrund des Art. 142 Abs. 1 berufen kann, oder ob ihm Abs. 2 entgegensteht. Wenn in BGE 47 II 250 beiläufig bemerkt wurde, der des Ehebruches -schuldige Ehegatte könnte nur dann seinerseits wegen bereits früher eingetretener tiefer Zerrüttung klagen, wenn an dieser ausschliesslich der andere Teil schuld wäre, so erscheint dabei irrtüm- licherweise der extreme Fall statt als blosses (besonders schlüssiges) Beispiel in der Formulierung einer Bedingung; was mit dem Text von Art. 142 Abs. 2 nicht vereinbar ist. Diese Vorschrift bestimmt abschliessend und für alle Fälle, unter welchen VoraussetztlDgen das Scheidungsrecht trotz vorhandener tiefer Zerrüttungo nicht gegeben ist. Danach hat ein Ehegatte; der an der tiefen Zerrüttung weniger als der andere oder höchstens gleich viel wie dieser schuld ist, den Scheidungsanspruch aus diesem Titel ; und diesen einmal J( erworbenen» Scheidungsgrund verliert er auch durch einen nachträglich selber gesetzten speziellen nicht. Dass das Verhältnis zwisohen den verschiedenen gel- tend gemachten Scheidungsgründen so sein muss, wird ohne weiteres verständlich im Hinblick auf die Ansprüche aus Art. 151 und 152 ZGB. Die gegenteilige Auftassung hätte gegebenenfalls zur Folge, dass der aus Art. 142 ZGB mehr oder ausschliesslich schuldige Ehegatte vom andem, nur aus Art. 137 schuldigen Leistungen verlangen könnte. Familienreoht. N° 13. 69 Ebenso ergäben sich unbillige Konsequenzen hinsichtlich der Wartefrist (Art. 150). Demnach durfte im vorliegenden Falle die Vorinstanz die auf Art. 142 ZGB gestützte Scheidungsklage des Ehemannes Harder -trotz seinem zugegebenen Ehe- bruche -nicht abweisen, ohne die zu ihrer Begründung vorgebrachten tatsächlichen Behauptungen zu unter- suchen. Die Sache ist daher an das Obergericht zurück- zuweisen, damit es prüfe, ob vor dem Ehebruch des Mannes schon eine so tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses eingetreten war, dass ihm die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht zuzumuten war. Ist dies der Fall, so muss seine Scheidungsklage gutgeheissen werden, sofern diese vor dem Ehebruch schon vollendete Zer- rüttung nicht überwiegend seiner eigenen Schuld zuzu- schreiben ist -was das Bezirksgericht verneint hatte. Die grundsätzlich begründete Klage der Frau aus Art. 137 gegen ihn könnte dann nur deshalb doch nicht gutge- heissen werden, weil die von ihm verlangte Scheidung die blosse Trennung natürlich ausschliesst. Demnach erkennt das Bundesge1'ickt : Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das ange- fochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Beur- teilung im Sinne der Erwägungen a11 die Vorinstanz zurückgewiesen wird.