Foreign exchange forward contract, war impossibility, and loss allocationGénéré par IA

35. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Oktober 1941 i. S. Cassel Cie gegen Jullus Bär Cie. Devisen-Termingeschäft. l. Bei Abschluss nach Zürcher Usanzen ist ohne gegenteilige Parteierklärung schweizerisches Recht anwendbar (Erw. 1).
36. Art. 91 OR. Pflicht zu einer V,)rbereitungshandlung als Voraus- setzung des Gläubigerverzuges nach den Umständen verneint (Erw. 2).

Die am Verfalltag fehlende Erfüllungsbereitschaft beider Par- teien schliesst den Eintritt des Schuldnerverzuges aus (Erw. 3). 4. Art. 97 OR. Die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartende Nichterfüllung ist der vollendeten Nichterfüllung gleichzustellen (Erw. 4). 5. Art. 119 OR. Der durch Kriegsereignisse verursachte Unter- bruch des schuldnerischen Geschäftsbetriebes bedeutet ein vom Schuldner nicht zu verantwortendes Unmöglichwerden der unterdessen für ein Fixgeschäft verfallenden Leistung (Erw. 4). Marche de devises ci terme.

1. Le marche conclu selon les usances de Zurich est, sauf declara tion contraire des parties, soumis au droit suisse (consid. 1).

Art. 91 CO. Obligation d'accomplir un acte preparatoire, comme condition de la demeure du creancier ; obligation niee dans le cas particuIier (consid. 2). 3. Le fait que, le jour de I'echeance, les deux parties ne sont pas disposees a executer, exclut Ia demeure du debiteur (consid. 3). 4. Art. 97 CO. L'inexecution que tout fait attendre doit etre assi- miMe a l'inexecution acquise (consid. 4). 5. Art. 119 CO. L'interruption de l'exploitation du debiteur, con- sequence des evenements de guerre, constitu,e une impossibilite d'executer la prestation a terme fixe echue entre temps, impos- sibilite dont le debiteur n'a pa. a repondre (consid. 4). Contratto a termine su divise.

1. Il contratto concluso secondo gli usi commerciali di Zurigo e sottoposto, salvo dichiarazioni contrarie delle parti, al diritto svizzero (Consid. 1).

Art. 91 CO. Obbligo di fare un atto preparatorio, quale condi- zione della mora deI creditore ; obbligo negato nel fattispecie (Consid. 2). 3. Se il giorno della scadenza le due parti contraenti non sono disposte ad adempiere le loro obbligazioni contl'attuali, Ia mora deI debitore EI esclusa (Consid. 3). 4. Art. 97 CO. L'inadempimento molto probabile dev'essere pari- ficato all'inadempimento acquisito (Consid. 4). 5. Art. 119 CO. L'interruzione dell'esercizio deU'azienda deI debitore a motivo di avvenimenti bellici EI un'impossibilita di adempiere ad un termine fisso l'obbligazione frattanto scaduta, impossibilita di cui il debitore non deve rispondere (Consid. 4). A. -Die Klägerin, die Bank Julius Bär Oie, in Zürich, steht mit der Beklagten, der Bank Cassel Oie in-Brüssel, Obligationenrooht. No 35.

seit Jahren in Geschäftsverbindung. Im Dezember 1938 teilte die Beklagte der Klägerin die neue Liste ihrer Aus- landskorrespondenten mit. Darnach waren auf dem Platze London Devisen für Rechnung der Beklagten ohne Gegen- bericht der Midland Bank Ltd. Overseas Branch zu über- weisen. Der Kläger bestätigte auf Wunsch der Beklagten den Empfang dieser Liste. Am 22. Februar 1940 kaufte die Beklagte von der Klägerin auf Grund von zwei telephonischen Abschlüssen ! 17,000 zum Preise von Fr. 17.59 % uso Zürich,somit für Fr. 299,1l5.-, je Wert 24. Mai 1940. Die Klägerin sollte am Verfalltag in London, die Beklagte in Zürich erfüllen. Die Parteien bestätigten sich die Abschlüsse schriftlich. Die Beklagte fügte der Angabe von Pfundbetrag, Kurs und Verfalltag in Maschinenschrift den Vermerk bei : dont reglement a l'echeance . Die Klägerin verwendete bei diesen Angaben die auf ihren gedruckten Formularen übliohe Zusatzformel : dont nous attendons vos dispo- sitions en son temps . Die beiden Bestätigungsschreiben blieben unwidersprochen. Am 10. Mai 1940 wurde Belgien mit Krieg überzogen. Am 14. Mai ersuchte die Klägerin die Beklagte mit einem nach Brüssel gerichteten Telegramm um Weisung, ob die auf den 24. Mai vereinbarten Geschäfte angesichts der Verhältnisse durchgeführt würden. Sie erhielt keine Ant- wort. Am 21. Mai verkaufte die Klägerin in London ! 5,000 zu Fr. 14.65 und! 12,000 zu Fr. 14.60, Wert 24. Mai. Den Erlös von Fr. 248,450.-schrieb sie der Beklagten gut, belastetet diese aber mit dem von ihr am 24. Mai zu leistenden Betrag von Fr. 299,1l5.-. Die Klägerin be- naohrichtigte die Beklagte am gleichen Tag brieflich von ihrem Vorgehen. Der Brief erreichte die Beklagte erst am 31. August 1940. Die Beklagte erfüllte am 24. Mai nicht. An diesem Tage telegraphierte ihr Teilhaber und Geschäftsführer, Baron Cassel, von Paris aus der Klägerin: Bloquez comptes Cassel Bruxelles annulez signatures sociales lettre suit

Obligationenreeht. N° 35. teIegraphiez solde espeges ). Die Klägerin ersuchte hierauf Baron Cassel um Angabe der nunmehrigen Adresse der Beklagten. In einem Telegramm vom 26. Mai gab Baron Cas!!el der Klägerin mehrere seiner Privatadressen an und fügte bei: Telegraphiez Paris solde compte achetez pour contrevaleur Dollars que priere verser Chasebank New- York credit compte Cassel Cle . Am 30. Juni 1940 erkundigte sich die Beklagte, für die zwei Prokuristen auftraten, von Brüssel aus nach der Abwicklung der auf den 24. Mai 1940 vereinbarten Termin- geschäfte. In einem Schreiben vom 23. August 1940 wieder- holte die Klägerin ihre Mitteilung über den Pfundverkauf und übermittelte der Beklagten den auf den 30. Juni 1940 abgeschlossenen Konto-Korrent-Auszug. Dieser wies einen Saldo von Fr. 81,632.10 zu Lasten der Beklagten auf, der sich nach spätern Eingängen auf Fr. 46,015.-vermin- derte. Die Beklagte, für die nunmehr ein wegen unbekann- ter Abwesenheit des Barons Cassel gerichtlich bestellter provisorischer Sachwalter handelte, anerkannte diese Ab- rechnung nicht und verwahrte sich gegen die von der Klägerin am 21. Mai vorgenommenen Buchungen. B. -Bereits am 25. Mai 1940 hatte die Klägerin zur Sicherung ihres Kontokorrentguthabens die bei einer an- dern Zürcher Bank befindlichen Vermögenswerte der Beklagten mit Arrest belegen lassen. Nachdem sie Betrei- bung eingeleitet und die Beklagte Rec!Itsvorschlag erhoben hatte, reichte sie Arrestanerkennungsklage ein mit dem Begehren, die Beklagte habe ihr Fr. 46,015.-nebst 5 % Zins seit 30. Juni 1940 und Fr. 53.-Arrest-und Betrei- bungskosten zu bezahlen und es sei ihr für diese Beträge die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage mit Urteil vom 18. November 1941 ab, das Obergericht des Kantons Zürich hiess sie dagegen auf Appellation der Klägerin hin mit Urteil vom 15. Mai 1942 im vollen Umfang gut. O. -c--Mit der vorliegenden Berufung verlangt die Be- klagte die gänzliche Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Das BundMgericht zieht in Erwägung :

1. -Die Parteien schlossen die beiden streitigen Ge- sohäfte nach Zürcher Usanzen ab. Die Vorinstanz folgert daraus mit Recht, dass die Parteien das gesamte Vertrags- verhältnis dem schweizerischen Recht unterstellen wollten. Da Käufer und Verkäufer an verschiedenen Orten zu erfüllen hatten, lag es für die Parteien nahe, von Anfang an eine einheitliche Rechtsanwendung sicherzustellen. Die Parteien fechten denn auch die Anwendung schweizeri- schen Rechtes durch die Vorinstanzen nicht an.
2. -Die Parteien haben, wie nicht bestritten wird, am
3. Februar 1940 zwei Fixgeschäfte abgeschlossen. Jede Partei hatte am 24. Mai 1940 und nur an diesem Tage zu erfüllen. Ein Verzug kann bei solchen Geschäften frühestens alll Verfalltag eintreten, es sei denn, eine Partei müsse eine Vorbereitungshandlung vornehmen, ohne welche die andere Partei nicht zu erfüllen imstande ist (Art. 91 OR). Im vor- liegenden Fall ist streitig, ob die Beklagte zu einer solchen Vorbereitungshandlung verpflichtet war. Trifft dies zu, so befand sie sich vor dem Verfalltag im Gläubigerverzug, da sie unbestrittenermassen nichts unternommen hat, um die Leistung der Klägerin (überweisung der Pfund in London) vorzubereiten. Die Vorinstanz nimmt in erster Linie an, die Beklagte habe sich vertraglich verpflichtet, der Klägerin vor dem Verfalltag Anweisungen über die Abwicklung der beiden Geschäfte zu erteilen. Die Klägerin habe nämlich in ihrem Bestätigungsschreiben ausdrücklich mitgeteilt, dass sie solche Weisungen erwarte. Das Bestätigungsschreiben der Beklagten stehe damit nicht in Widerspruch. Der Vorbe- halt von Weisungen sei daher Vertragsbestandteil gewor- den. Nach Auffassung der Vorinstanz hatten sich diese Weisungen zu beziehen auf die Bezeichnung der Bank, bei der die Klägerin die verkauften Pfund in London zur Ver- fügung zu stellen hatte, ferner etwa noch darauf, ob die Geschäfte prolongiert oder durch Weiterverkauf glattge- stellt würden. Dass die Beklagte seinerzeit allgemein anord-

Obligationenreoht. N0 35. nete, wo Leistungen in London für ihre Rechnung zu erbringen waren, ändert nach Auffassung der Vorinstanz nichts daran, dass im 'Vorliegenden Fall ausdrücklich be- sondere Weisungen seitens der Beklagten vereinbart wurden. Die Beklagte ficht diese Annahmen der Vorinstanz als aktenwidrig an. Sie verweist auf die von der Klägerin eingereichte Korrespondenz über ihre Devisen-Termin- geschäfte mit andern Banken. Die Rüge ist berechtigt. Nach den klägerischen Akten handelt es sich beim Vorbehalt, späterer Weisungen um eine von der Klägerin ständig ver- wendete Klausel ihres vorgedruckten Bestätigungsformu- lars. Diese hat ihre Bedeutung nur dann, wenndie für die Abwicklung eines Geschäftes nötigen Vereinbarungen nicht schon, beim Abschluss getroffen werden. Im vorliegenden Fall war nach den Abschlussbestätigungen für die Klägerin einzig nicht bestimmt, bei welcher Bank in London sie erfüllen musste. Darüber hat die Beklagte jedoch eine all- gemeine Weisung erteilt und nie zurückgenommen. Den Empfang der Weisung hatte sich die Beklagte seinerzeit von der Klägerin noch ausdrücklich bestätigen lassen, offenbar um ihre Bedeutung zu unterstreichen. Diese Weisung konnte nicht durch einen bloss formelhaften Vor- behalt im Bestätigungsschreiben der Beklagten entkräftet werden. Wollte sich die Klägerin bei den streitigen Ge- schäften nicht daran halten, so hätte sie ihrem Vorbehalt mehr Gewicht geben und zum mindesten erklären müssen, dass sie Weisungen in bezug auf die Zahlstelle erwarte. Jedenfalls konnte die Beklagte das Bestätigungsschreiben der Klägerin nicht so verstehen, dass sich diese nicht an die allgemeine Weisung halten werde. Die Beklagte nahm in ihrem Bestätigungsschreiben auf den Vorbehalt der Klägerin auch nicht Bezug. Ihr Vermerk reglement a l' echeance liess in keiner Weise erkennen, dass siET noch Weisungen erteilen werde. Die Klägerin hatte somit keinen Anlass zu glauben, die Beklagte erachte ihre allgemeine Weisung für die beiden Geschäfte vom 22. Februar 1940

als aufgehoben. Die Annahme, es sei eine Vereinbarung zustandegekommen, dass die Beklagte vor dem Verfalltag noch Weisungen, insbesondere in bezug auf die Zahlstelle, erteilen müsse, lässt sich daher auf Grund der Akten nicht halten. Wären die Kriegsereignisse nicht eingetreten, so hätte die Klägerin jedenfalls ohne eine Weisung abzuwarten beim gewohnten Korrespondenten der Beklagten in London erfüllt. Die Klägerin bringt vor, die Beklagte wäre auch. ohne eine besondere Vertragspflicht nach den massgebenden Zürcher Usanzen gehalten gewesen, sich mit ihr vor dem Verfalltag zu verständigen, ob die Geschäfte abgewickelt prolongiert oder glattgestellt würden. Der von ihr beige- zogene Zürcher Bankfachmann bestätigte aber nur, dass eine derartige Verständigung vor dem Verfalltag seit einiger Zeit bei den meisten Zürcher Banken üblich ist. Er lässt jedoch die Frage ausdrücklich offen, ob man bei dieser Übung schon von einer bestimmten Usanze sprechen dürfe Den Nachweis dafür, dass sie diese Übung in den letzten Jahren im V,erkehr mit der Beklagten einhielt, hat die Klägerin nicht erbracht. Die Vorinstanz nimmt weiter an, die Beklagte sei wegen der durch den Krieg geschaffenen aus8erordentlichen Ver- hältni88e zu emer Vorbereitungshandlung verpflichtet ge- wesen. Dem Gesuch um Weisungen, das die Klägerin am 14. Mai telegraphisch an die Beklagte richtete, misst die Vorinstanz zwar mit Recht keine Bedeutung bei, da dieses Telegramm allem Anschein nach der Beklagten nie zuge- stellt wurde. Wie die Beklagt nämlich nachweist, war der telegraphische Verkehr von dttr Schweiz nach Belgien vom 10. Mai an gestört und vom Morgen des 15. Mai an unter- brochen. Die VorinstanZ glaubt aber, die Beklagte hätte der Klägerin wegen des Krieges und insbesondere wegen des dadurch verursachten Sinkens des Pfundkurses von sich aUs mitteilen müssen, ob sie willens und in der Lage sei; für die normale Abwicklung der vereinbarten Geschäfte einzustehen. Selbst wenn die Klägerin an sich ohne eine AB 68 II -1942

Obliga.t.ionenrecht. N° 35. solche Mitteilung hätte erfüllen können, sei ihr die Erfül- lung ohne diese Vorbereitungshandlung nicht zumutbar ge,,:esen, umsoweniger 'als sie an einem andern Ort als die Beklagte hätte erfüllen müssen. Es kann dahingestellt bleiben, ob für die Beklagte naoh Treu und Glauben eine derartige Redepflicht bestand und ob deren Missachtung der Unterlassung einer Vorberei- tungshandlung im Sinne von Art. in OR gleichzustellen wäre. Denn gegen eine solche Pflicht hat die Beklagte sicher nur dann verstossen, wenn sie überhaupt in der Lage war, ihr zu genügen und die Ungewissheit über die Erfüllung zu beheben. Dies traf nach den vorliegenden Umständen nicht zu. Der Krieg ging vom 10. Mai an wie ein Sturm über Belgien. Am 17. Mai wurde Brüssel von den Deutschen besetzt. Vom 10. Mai an waren die Verbin- dungen mit der Sohweiz gestört, vom Morgen des 15. Mai an ganz unterbrochen. Allerdings hielt sich der Leiter der beklagten Firma, Baron Cassel, in Frankreich auf. Dooh befand sich der Geschäftasitz in Brüssel. Da die Beklagte nach dem Waffenstillstand von Brüssel aus handelte und da wegen der andauernden Abwesenheit des Barons Cassal von Brüssel daselbst ein provisorische:r Sachwalter bestellt werden musste, ist zu vermuten, dass eine Verlegung des Geschäftssitzes während des Krieges nicht stattfand. Sollte es aber möglich gewesen sein, die Geschäftspapiere naoh Kriegsausbruch fortzuschaffen und in Frankreich vorüber- gehend einen neuen Gesohäftssitz zu begründen, so reiohte die Zeit bis zum 24. Mai doch nicht aus, um den Geschäfts- betrieb einzurichten und die Abschlüsse im einzelnen zu verfolgen. Auch die Vorinstanz nimmt an, dass die Be- klagte am 24. Mai den Überblick über die hängigen Ge- schäfte nicht gehabt haben dürfte. Dies lassen auch die Telegramme vom 24. und 26. Mai erkennen. Am Verfalltag selbst und nachher musste sich der Leiter der beklagten Firma mit allgemeinen Sicherungsmassnahmen begnügen. Wenn somit weder Baron Cassel noch ein anderer Bevoll- mächtigter der Beklagten vor dem Verfalltag etwas über Obliga.tionenrecht. No 35.

die streitigen Geschäfte mitteilte, so kann dies nicht als Verstoss gegen Treu und Glauben aufgefasst werden. Die Beklagte hat somit die Klägerin weder durch ein vertragswidriges, noch durch ein Treu und Glauben ver- letzendes Verhalten daran gehindert, am Verfalltag in London zu erfüllen. Sie befand sich somit nicht im Gläu- bigerverzug. 3. -Die Vorinstanz nimmt weiter an, die Beklagte sei am 24. Mai in Schuldnerverzug gekommen. Auch dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Die Beklagte war allerdings am Verfalltag nicht erfüllungsbereit. Aber auch die Klägerin war es nicht, da sie die Pfund bereits drei Tage vorher anderweitig verkauft hatte. Da Zug um Zug zu leisten war, schloss die beidseitig fehlende Erfül- lungsbereitschaft einen Verzug überhaupt aus. ' 4. -Ohne dass ein Gläubiger-oder Schuldnerverzug der Beklagten vorlag, hat somit die Klägerin bereits am 21. Mai 1940 auf die reale Erfüllung der beiden Termin- geschäfte verziohtet und die Devisen, die sie liefern sollte, an Dritte verlmuft. Dieses Vorgehen war aber nioht unbe- gründet. Wegen der Kriegsereignisse und wegen des Aus- bleibens einer Antwort auf ihre telegraphische Anfrage lag für die Klägerin schon in diesem Zeitpunkt die Annahme nahe, die Beklagte werde nicht erfüllen. Der von der Klä- gerin vorgenommene Selbsthilfeverkauf war somit die unmittelbare Folge der zu erwartenden Nichterfüllung der Beklagten. Der Schaden, den die Klägerin dabei wegen des gesunkenen Pfundkurses erlitt, wurde also duroh einen auf Seite der Beklagten eingetretenen Umstand verur- sa.cht. Die Ursache -die unmittelbar vor dem Verfalltag erwartete Nichterfüllung -darf nach den vorliegenden Umständen unbedenklich als bereits vollendete Nichter- füllung im Sinne von Art. 97 OR aufgefasst werden, umso eher, 'als der Schaden beim Zuwarten mit dem Selbsthilfe- verkauf bis zum Verfalltag allem Anschein nach nur noch grösser geworden wäre. Für den beim Selbsthilfeverkauf erlittenen Schaden ist die Beklagte daher grundsätzlich

ersatzpfliohtig. Gegenüber dem Ersatzanspruoh -der Klä- gerin steht ihr aber gemäss Art. 97 OR der Nachweis offen, dal'!s sie kein Versohuläen treffe. Diesen Naohweis hat sie erbraoht. Der Verfalltag -bei einem Fixgeschäft der ein- zige Tag, an dem überhaupt vertragsgemäss erfüllt wer- den kann -fiel in die Zeit, da sich Belgien mitten im Krieg befand. Das Gleiche traf zu für die ihm unmittelbar voran- gehenden Tage, an denen die Erfüllung naoh Meinung der Klägerin und des von ihr angerufenen Bankfachmanns hätte vorbereitet werden sollen. Die Beklagte soheint sogleioh nach Kriegsausbruoh die Verlegung des Geschäfts- sitzes in sioheres Gebiet versuoht zu haben. Dass ihr dies bis zum Verfalltag nicht gelang und dass ihrem in Paris befindlichen Leiter, wie bereits dargelegt wurde, in diesem Zeitpunkt der "Überblick über die hängigen Geschäfte fehlte, kann der Beklagten angesiohts der ausserordentli- ohen Verhältnisse unfi der kurzen Zeit nicht zum. Vorwurf gemaoht werden. Anderseits behauptet selbst die Klägerin nioht, dass die Beklagte schon vor dem 10. Mai Vorberei- tungen für die Erfüllung hätte treffen oder den Eintritt Belgiens in den Krieg und dessen rasche Entwioklung hätte voraussehen sollen. Wäre der Krieg nicht oder erst später über Belgien hereingebrochen, so hätte die Beklagte aller Voraussicht nach ihrer Vertragspflioht genügt. Einzig der Krieg hat sie daran gehindert. Die Lage, in der sich die Beklagte befand, kann entgegen der-Annahme der Vorin- stanz nioht als unversohuldeter Geldmangel aufgefasst werden, der allerdings die Niohterfüllung nioht entschul- digen könnte. Die Beklagte war vielmehr in einen Zustand tatsäohlioher Handlungsunmöglichkeit versetzt ; sie konnte deshalb jene Vorkehren nioht treffen, die für die Abwicklung der beiden Termingeschäfte nötig waren. Dieser Zustand stellt eine objektive Unmöglichkeit im Sinne von Art. 119 OR dar. Die Beklagte hat daher für die Folgen der Nioht- erfüllung nicht einzUstehen. Vielmehr sind die Ansprüohe der Klägerin gegen sie wegen dieser Unmöglichkeit er- loschen.

5. -Die Klägerin bringt schliesslich noch vor, sie habe beim Pfundverkauf im Interesse der Beklagte:q gehandelt und beruft sich deshalb auf die Regeln der Geschäfts- führung ohne Auftrag. Allein bei den verkauften Pfund handelte es sich um eigene Devisen der Klägerin. Sie hat daher mit dem Verkauf ihre eigenen Interessen wahrge- nommen. Im Interesse der Beklagten lag dieser Verkauf nur dann, wenn sie den Kursverlust auf den englischen De- visen überhaupt tragen musste. Nach den Umständen des vorliegenden Falles war sie aber hiezu eben nicht ver- pflichtet. Die sich aus Art. 97 und 119 OR für den vorlie- genden Fall ergebende Tragung des Kriegsrisikos kann daher durch die l1erufung auf die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht geändert werden. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Zürich vom 15. Mai 1942 aufge- hoben und die Klage im vollen Umfang abgewiesen.
6. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Oktober 1942 i. S. Weber gegen Businger. Formzwang im Grundstückverkehr (Art. 216 OR, Art. 657 ZGB).

Die Abrede über Parzellierung und Bebauung eines Grundstückes bedarf der öffentlichen Beurkundung, wenn sie wesentlicher Bestandteil eines Grundstück-Kaufvertrages ist; Begriff des wesentlichen Vertragsbestandteiles. 2. Abgrenzung einer solchen Abrede von der Zusicherung gemäss Art. 197 ff. OR. 3. Mit der Berufung auf Art. 2 ZGB kann nicht die Rechtsbestän- digkeit eines wegen Formmangels ungültigen Vertrages bewirkt werden. L'wigence dela forme dans 1e commerce des immeubles (art. 216 CO, 657 CC).

1. La convention relative au morcellement et a. l'amenagement d'un terrain a. bätir (lst soumise a. 10, forme authentique si elle constitue un point essentiel d'un contrat de vente d'immeubles ; notion de l'eIement essential du contrat.
2. Depart entre une convention de ce genre et les assurances donnees selon los art. 197 ss CO.
3. On ne peut faire reconnaitre, par le detour da l'art. 2 CC, la vaIidiM d'un contrat nul pour vica de forme.