136 Familienreoht. N0 22. IH. FAMILIENRECHT DROIT DE LA FAMILLE 22. Urt.eil dp-r n. Zlvilabtellung vom 2. Juli 1942 i. S. Evangel. Kircbgemeinde Tägerwilen gegen Merk und nüppin.

1. Recht zum Beweis. Wer ein Recht geltend macht, das an das Vorhandensein einer bestimmten Tatsache gebunden ist, muss zum Beweis dieser Tatsache zugelassen werden. Dieser Grund- satz ist in den auf der Bundesgesetzgebung beruhenden Rechten sowie in Art. 8 ZGB impIicite enthalten. Ist ein entsprechender Grundsatz des kantonalen Prozessrechts verletzt, so ist a fortiori auch Bundesrecht verletzt; eine dahingehende Rüge ist daher vom Bundesgericht im Rahmen der Berufung in ihrem ganzen Umfange zu prüfen, sodass staatsrechtlicher Rekurs daneben gegenstandslos.
2. Eheeinspruchsklage wegen Geisteskrankheit oder Urteilsun- fähigkeit der Nupturienten (Art. 108-111, 97 ZGB). Voraus- setzungen des Anspruchs auf Anordnung der psychiatrischen Begutachtung: der Einspruchskläger muss jene Mängel positiv behaupten und dafür konkrete Indizien angeben.
3. Droit a la preuve. Celui qui invoque un droit dont l'existence depend d'un fait doit etre admis a en fournir la preuve. Ce prin- cipe est le coroUaire des droits reposant sur la 16gislation fede- rale et doooule de Part. 8 CC. La violation d'un principe du droit cantonal dans ce sens viole a jortiori le droit f6d6ral ; ce grief est a tous 6gards recevable par la voie du recours en rMorme qui rend le recours de droit public sans objet.
4. Opposition au mariage p vur Muse ae maladie mentale DU a'inca- pacite de discernement des fianees (art. 108 a 111 et 97 CC). Conditions de l'expertise par un psychidtre: l'opposant doit all6guer positivement les motifs d'incapaciM de contracter mariage et avancer a leur appui des indices concrets.
5. Diritto alla prova. Chi invoca un diritto, la eui esistenza dipende da un fatto, dev'essere anlmesso a fornire la prooa di questo fatto. Questo principio e implicitamente eontenuto nei diritti basati sulla legislazione federale e discende daU'art. 8 CC. Se un principio deI diritto proeessuale eantonale a tale riguardo e violato, a /ortiori risulta violato il diritto federale. Una sifiatta censura e quindi pienamente sindacabile dal Tribunale federale adito con ricorso d'appello, ehe rende senz'oggetto il ricorso di diritto pubblico.
6. OprJoBizione al matrimonio per malattia mentale 0 incapacita di discernimento d'uno degli spoBi (art. 108·111 e 97 CC). Requi- siti della riehiesta di una perizia psiehiatriea : l'opponente deve allegare in modo positivo i motivi d'incapacita di eontrarre matrimonio ed indieare a loro sostegno indizi eoncreti. Familienrecht. N0 22. 137 A. -Theodor Merk, geb. 1905, war mit Urteil des Ober- gerichts des Kantons Thurgau vom 7. November 1939 von seiner ersten Frau auf deren Klage in Anwendung von Art. 142 ZGB geschieden worden; sein überwiegendes Ver- schulden an der Zerrüttung wurde darin erblickt, dass er, der ein liebloser und brutaler Mensch sei, « namentlich unter dem Einfluss des Alkohols seine Frau mit Verbal- injurien... überhäufte und sich mit ihr in skandalöser Weise stritt ». In der Folge verlobte sich Merk mit EIsa Hüppin, geb. 1921. Auf erfolgte Verkündung durch das Zivilstandsamt Tägerwilen im Juni 1941 erhoben die Armenpflege Tägerwilen namens der evangelischen Kirch- gememde Tägerwilen, ebenso die ev. Kirchgemeinde Pfyn, ferner Pfarrer Herzog und Notar Egloff in Tägerwilen Ein- spruch und Klage auf Untersagung des Eheabschlusses wegen UrteiIsunfähigkeit oder Geisteskrankheit der Nup- turienten. Im Untersuchungsverfahren machten sie gel- tend, Merk sei, wie sich aus den Akten seines früheren Scheidungsprozesses ergebe, ein pathologischer Trinker, wofür weitere Zeugen angeboten wurden. Gegen die Braut machten die Kläger keine bestimmte Tatsache geltend, sondern bezeichneten sie lediglich als geistesschwach. Sie stellten beim Gerichtspräsidium Kreuzlingen das Begehren, es sei durch eine psychiatrische Untersuchung in der Inen- anstalt Münsterlingen, zu der die Beklagten nötigenfalls polizeilich vorzuführen wären, abzuklären, ob eines oder beide Verlobte eheunfähig seien, sodass geistig oder körper- lich defekter Nachwuchs zu befürchten sei. Das Gerichtspräsidium wies das Begehren ab. Vor dem Bezirksgericht zogen Pfarrer Herzog und Notar Egloff ihre Klage zurück, und auf diejenige der Kirchgemeinde Pfyn wurde mangels Prozessvollmacht nicht eingetreten. Die noch verbliebene Klage der Kirchgemeinde TägerwiIen wurde sowohl vom Bezirksgericht als, auf erhobene Be- rufung der Klägerin hin, vom Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 23. April 1942 abgewiesen. In der Begründung führt die Vorinstanz aus, für eine Geistes-

138 F~lienrooht. N0 22. krankheit lägen keinerlei Anhaltspunkte vor, und solche liessen sich auch nicht aus den früheren Scheidungsakten entpehmen ; chronische Trunksucht oder gar Geisteskrank- heit oder auch nur Verdacht auf solche werde darin nicht festgestellt; auch die Nichterfüllung der Alimentations- pflicht gegenüber den Kindern erster Ehe und das Konku- binat mit der Hüppin seien kein Beweis geistiger Anomalie, und gegen die behauptete Arbeitsscheu sprächen die Zeug- nisse der Albeitgeber. Bezüglich der EIsa Hüppin werde übeIhaupt nichts von Belang vorgebracht. In seinem gmndsätzlichen Entscheide vom 28. März 1929 i. S. Duetsch, der vom Bundesgericht bestätigt worden sei, habe das Obergericht ausgeführt, die Eröffnung eines Be- weisverfahrens im Eheeinspruchsprozess und insbesondere die 'psychiatrische Begutachtung eines Beklagten setze voraus, dass die behauptete Eheunfähigkeit in erheblichem Masse wahrscheinlich gemacht worden sei; eine blosse Behauptung genüge nicht. Dass die Ehe zwischen den Be- klagten unerwünscht sei und der Klägerschaft daraus ver- mehrte Almenlasten drohen, genüge nicht zur Verhin- derung des Eheschlusses ; Art. 54 BV garantiere das Recht der Ehe und velbiete insbesondere dessen Beschrän- kung aus ckonomischen Gesichtspunkten. Rassehygieni- sehe Erwägungen aber seien unserer Gesetzgebung fremd, und der Richter könne ihnen, selbst wenn ihnen eine gewisse Berechtigung nicht abzusprechen sei, nicht auf dem Wege der RechtspIechung zum Durchbruch verhelfen. B. -Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Klägerin mit den Anträgen auf Gutheissung der Klage und Untersagung der Ehe, ev. Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Durchführung der beantrag- ten Beweiserhebung über die Frage, ob beide Beklagte .oder der eine oder andere geisteskrank oder urteilsunfahig seien .. Es werden als aktenwidrig gerügt die Bemerkungen der Vorinstanz, für eine Geisteskrankheit des Merk seien auch den frühem Schddungsakten keine Anhaltspunkte zu entnehmen, und das frühere Urteil i. S. Duetsch sei in Familienrecht. N° 22. 139 den von der Vorinstanz zitierten Erwägungen vom Bundes- gericht bestätigt worden. Eventuell, nämlich für den Fall, dass das Bundesgericht sich zur Beurteilung der Berufung wegenkantonalrecht- lichen Charakters der streitigen Frage unzuständig erklären würde, legte die Klägerin ausserdeDl: staatsrechtliche Be- schwerde ein mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils und Rückweisung der Sache im Sinne des Berufungsan- trags 2. Die Beklagten tragen auf Abweisung beider Rechtsmittel an. Das Bundesge:richt zieht in Eru'ägung :

1. -Sowohl mit der Berufung als mit der staatsrecht- lichen Beschwerde macht die Klägerin geltend, die Vor- instanz habe den allgemeinen -nicht geschriebenen, weil selbstverständlichen - Grundsatz verletzt, wonach der- jenige, der ein Recht geltend macht, welches an das Vor- handensein einer bestimmten Tatsache gebunden ist, zum Beweis dieser Tatsache zugelassen werden muss. Dieser Grundsatz gilt naturgemäss auch hinsichtlich der auf der Bundesgesetzgebung beruhenden Rechte. Wenn daher die Vorinstanz eine dahingehende Grundregel des kantonalen Prozessrechts verletzt hat, so hat sie a fortiori das Bundes- recht verletzt, das diese Regel im materiellrechtlichen Eheeinspruchsrecht gemäss Art. 108/11 sowie in Art. 8 ZGB implicite auch enthält (EGE 62 II 326). Das Bundes- gericht kann und muss daher die Frage, ob die Vorinstanz mit der Verweigerung der Anordnung einer psychiatrischen Untersuchung der Beklagten den vom ZGB jedem Interes- sierten gegebenen Anspruch, gegen die EheschIiessung Urteilsunfahiger oder Geisteskranker Einspruch zu er- heben, illusorisch gemacht habe, im Rahmen der Berufung in ihrem ganzen Umfang prüfen, mit Einschluss der for- malen Beschwerdegründe des staatsrechtlichen Rekurses (willkürliche Verkennung jenes Grundsatzes, Rechtsver- weigerung, Verweigerung rechtlichen Gehörs), audass der

140 Familienrecht. N° 22. gleichzeitige staatsrechtliche Rekurs, abgesehen von seiner formell bedingten Einlegung, auch materiell Inhalt und Int.eresse eingebüsst hat. 2. -Das Bundesgericht hatte bisher zu der Frage der Voraussetzungen des Beweisanspruchs des Eheeinspruchs- klägers nicht Stellung zu nehmen. Wenn die Vorinstanz hierüber auf ihre frühern Erwägungen im Urteil i. S. Duetsch (publiziert in ihrem Rechenschaftsbericht pro 1929) mit der Bemerkung verweist, es sei vom Bundesge- richt bestätigt worden, so beanstandet dies die Klägerin mit Recht; das Bundesgericht hat damals die Berufung, wie die Vormstanz die Klage, mangels Aktivlegitimation des Klägers abgewiesen und ausdrücklich bemerkt, es brauche daher auf die weitere Erwägung der Vorinstanz, wonach der Eheeinsprecher dem Richter von vornherein Unterlagen bieten müsse, welche die Einsprache zum min- desten als zu erheblicher Wahrscheinlichkeit begründet erscheinen lassen, nicht eingetreten zu werden. Der Auffassung des Obergerichts muss jedoch grund- sätzlich, abgesehen von ihrer etwas zu weitgehenden For- mulierung, beigepflichtet werden. Die Begriffe der UrteiIsunfähigkeit und selbst der Geistes- krankheit im Sinne des Art. 97 ZGB, obwohl Rechtsbe- griffe, beziehen sich allerdings auf einen Gegenstand primär tatsächlicher Natur; und wer eine Tatsache behauptet, um daraus ein Recht herzuleiten, kann nach dem eingangs festgestellten allgemeinen Grundsatz verlangen, dass der für die Tatsache angebotene, Beweis abgenommen werde. Wenn es sich indessen um eine komplexe Tatsache handelt, die nicht unmittelbar als begriffliches Ganzes wahrgenom- men, sondern nur aus einer Reihe von Einzeltatsachen durch Induktion gewonnen werden kann, ist es mit dem Grundsatz der Freiheit zum Beweis durchaus vereinbar, vom Beweisführer zu verlangen, dass er mindestens Einzel- tatsachen, Indizien geltend mache, über welche sich dann der Experte auszusprechen haben wird, und sich ruaht damit begnüge, einfach schlechtweg eine Expertise über Familienrecht. N° 22. 141 die behauptete Gesamttatsache zu verlangen. Wenn -um ein Beispiel aus einem ganz andern Gebiet des materiellen Rechts zu nennen -ein Bauherr gegen den Unternehmer auf Schadenersatz wegen schlechter Werkausführung klagt, wird er naturgemäss eine Expertise verlangen zur Feststellung derselben. Er wird jedoch zum vornherein die Natur der Mangelhaftigkeit näher präzisieren und an- geben müssen, aus welchen Anzeichen er auf die behaupte- ten Mängel schliesst ; der Tatsachenrichter wäre befugt, die verlangte Expertise zu verweigern, wenn der Kläger sich darauf beschränkte zu behaupten, « das Haus sei schlecht gebaut », ohne zu sagen, was er für Fehler an ihm wahrgenommen hat. Dies muss erst recht gelten hinsicht- lich einer Expertise, welche die Persönlichkeit der Gegen- partei berührt und für diese peinliqhe Untersuchungen erfordert. Der Richter darf, bevor er sie anordnet, ver- nünftigerweise verlangen, vom Kläger zur überzeugung gebracht zu werden, dass sie nicht leichtfertig oder auB blosser Schikane anbegehrt wird; wobei es immerhin zu weit ginge, mit der Vorinstanz in dem zitierten früheren Urteil geradezu einen vorläufigen Wahrscheinlichkeits- beweis zu verlangen. Von diesen Gesichtspunkten au!' erweisen sich die Vor- bringen der Klägerschaft in doppelter Hinsicht als unge- nügend. a) Hinsichtlich der Braut EIsa Hüppin erklärt die Klägerin rundweg, sie sei geistesschwach, gibt aber zu- gleich zu, dass sie nichts konkretes weiss. Wenn sie also eine Expertise über ihren Geisteszustand verlangt, so macht sie sich im Grunde nicht anheischig, eine von ihr wirklich behauptete Tatsache zu beweisen, sondern wünscht durch die Expertise zu erfahren, ob sie einen Eheeinspruchs- grund hÖft. Es versteht sich von selbst, dass das Beweis- varfahi'afi nicht dazu da ist, zu diesem Zwecke benutzt zu werden. Was den Bräutigam Merk betrifft, liegt die Situation nicht wesentlich anders. Die Klägerin behauptet zwar, er

142 Familienrecht. No 22. sei ein Trinker, und fo.lgert daraus, dass er also urteilsun- fähig oder geisteskrank sein könne. Sie gibt aber wiederum implicite zu, dass sie dies nicht weiss : « Trunksucht kann zu 'Geisteskrankheit führen. Ob das hier schon zutrifft, kann der Laie nicht wissen. Die Kläger wissen nur, dass er heute noch trinkt wie früher ... Ob hier schon Geisteskrank- heit vorliegt, kann nur der Experte entscheiden » (act. 26). Auch hier tritt die Klägerin den Beweis nicht wirklich für eine positiv behauptete Tatsache an, sondern will ihm eine bIosse Hypothese unterstellen. b) Aber selbst wenn man die Urteilsunfähigkeit bezw. Geisteskrankheit der Beklagten als positiv genug behaup- tet betrachten wollte, läge in der Verweigerung der Exper- tise keine Verletzung von Bundesrecht, weil es mangels Angabe konkreter Einzeltatsa,chen an der -oben als erforderlich befundenen -Ausgangsstellung zur Beweis- führung fehlt. Urteilsunfähigkeit und Geisteskrankheit äussern sich notwendigerweise in Symptomen und Anzei- ehen, und nur anband dieser Äusserungen hat die Klägerin ihre Auffassung vom Vorhandensein der Urleilsunfähig- keit oder einer Geisteskrankheit gewinnen können. Es durfte daher von ihr verlangt werden, dass sie dem Richter hierüber konkrete und detaillierte Angaben mache, auf Grund deren er zur Auffassung kommen konnte, der Ver- dacht der Klägerin könnte begründet sein, worauf er dann di~ Expertise hätte anordnen müssn. Gegen die Braut wurde überhaupt keine bestimmte Tatsache geltend ge- macht. Was Merk betrifft, genügte hiezu der biosse Hin- weis auf die Akten des frühem Scheidungsprozesses nicht ; wurde doch in jenem Urteil über die Trunksucht des Man- nes nur soviel gerichtlich festgestellt, dass er « namentlich unter dem Einfluss des Alkohols » seine Frau beschimpfte und mit ihr stritt. Den AlkoholiSmus selber aber führt die Klägerin nicht als eine Auswirkung, ein Symptom der angeblichen Urteilsunfähigkeit bezw. Geisteskrankheit an, also nicht als ein Indiz für ihren Nachweis, sondern als deren Ursache, wie aus der zit. Rekursstelle (act. 26) her- Familienrooht. N° 22. 143 vorgeht. Daraus aber, dass in einzelnen krassen Fällen Alkoholismus zu Verblödung oder Geisteskrankheit führte, kann keineswegs geschlossen werden, die gleiche Ursache müsse bei Merk zum gleichen Resultat geführt haben, wenn keinerlei direkte Anzeichen für das Vorhandensein eben dieses Resultats, Urteilsunfähigkeit oder Geistes- krankheit, namhaft gemacht werden können. Da!;ls Merk sich in der Ehe nicht .bewährte, bildet kein solches Indiz. Die Zeugnisse der Arbeitgeber lauten günstig. Wie sich der geistige Defekt des Beklagten praktisch bemerkbar mache, wird nicht gesagt. Die Forderung solcher Präzisierung und Konkretisierung der behaupteten komplexen Tatsache läuft keineswegs auf ein Unwirksammachen des Eheeinspruchsrechts hinaus; es wird damit lediglich dr Schikane und dem Missbrauch vorgebeugt. Das Eheeinspruchsrecht muss wie jedes Recht nach Treu und Glauben ausgeübt werden. Dieser Bedin- gung genügt nicht, wer entweder die Gegenpartei eines schweren Defekts anklagt, ohne dafür bestimmte Anhalts- punkte zu haben, oder die ihm bekannten Anhaltspunkte verschweigt, welche dem Experten in der Erfüllung der ihm zu übertragenden Aufgabe helfen könnten. An dem Erfordernis der hinreichenden Substanzierung des Ein- spruchs vor Anordnung der Expertise muss auch festge- halten werden, wenn es sich beim Einsprecher um eine hiezu nach Gesetz verpflichtete Behörde handelt, was übrigens bei der Klägerin nicht der Fall ist. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichts des Kantons Thurgau vom 23. April 1942 bestä- tigt.