106 Sachenrecht .. N° 28. des legs, elle etait sans objet, car des avant le proOOs les recourants setaient declares prets a delivrer les biens legues. Comme 'cette ofire a ettS maintenue durant tout le proces, il suffit par consequent d'en donner acte aux intimees, leurs pretentions etant rejettSes pour le surplus. Le Tribunal jeiUral prononce : Le recours est admis en ce sens que l' ofire des defen- deurs est declaree satisfactoire. IV. SACHENRECHT DROITS REELS 28. Arrt de la IIe Sectlon civlle du l er mal 1941 dans la cause Sion, Services industriels contre Ja Genevoise. HypotMque legale des artisans et entrepreneurs.

1. Le droit de gage constitue sur un immeuble neuf ou en voie d'achevement pour un montant qui n'excooe pas sa valeur actuelle demeure expose a l'action des artisans et entrepreneurs tant que ceux-ci sont dans le delai pour faire inscrire leur hypotheque (consid. 1).
2. ReconnaissabiIiM (consid. 1 et 2). Lorsqu'un credit partiel a eM regulierement reparti au prorata des prestations effecttlees jusqu'a son epuisement, le preteur ne repond pas du fait qu'un cremt ulMrieur aurait eM inegalement distribue par un autre preteur (consid. 2 litt. a).
3. Le creancier gagiste desinteresse au moyen d'un pret hypothe- caire nouveau qui echappe 0. l'action des artisans et entrepre- neurs continue de repondre personnellement a. leur egard en vertu de l'art. 841 a1. 2 ce applique par analogie (consid. 2 litt. a in fim).
4. Chaque artisan a droit 0. la part de realisation afferente au gage attaque dans la proportion on se trouve sa creance par rapport a l'ensemble des creances privilegiees (0. quoi i1 faut ajouter la valeur des simples Iivraisons de materiel et celle du travaiI personnel des maitres de l'ouvrage) (consid. 3}. La part de chacun ne s'accroit pas de eelles des creanciers privilegies qui n'ouvrent pas action (eonsid. 4).
5. Le creancier gagiste de rang anterieur qui exeipe de l'irregu~ larite de l'inscription de l'hypotheque legale ou de l'inexistence de la crOOnce inscrite a l'onus probandi (consid. 3 in fine). Sachenrecht. No 28. 107 . Gesetzlicher Pfandrecktsanapruch, der Bauhandwerker und Unter- nehmer.
6. Der Klage der Bauhandwerker und Unternehmer nach Art. 841 Abs. 1 ZGB und Art. 117 VZG unterliegt, solange ihnen die Frist zur Anmeldung ihres Pfandrechtes noch offensteht, auch eine erst während oder nach Vollendung des Baues und für einen den gegenwärtigen Wert des Grundstücks nicht über- steigenden Betrag errichtete Pfandbelastung (Erw. I).
7. Erkennbarkeit (Erw. 1 und 2). Wurde ein TeiIkredit gleichmässig im Verhältnis der bis zu seiner Erschöpfung erbrachten Leistungen verwendet, so haftet der Kreditgeber nicht für ungleichmässige Verteilung der Mittel aus einem spätem, von einem andern Kreditgeber gewährten Darlehen (Erw. 2, a).
8. Ein Pfandgläubiger, dessen Forderung aus einem neuen, der Klage der Bauhandwerker und Unternehmer entzogenen Grundpfanddarlehen getilgt wurde, haftet diesen weiterhin persönlich analog Art. 841 Abs. 2 ZGB (Erw. 2, a am Ende). 4 . Was vom Grundstückerlös auf die mit Erfolg angefochtene Pfandbelastung entfällt, ist den einzelnen Bauhandwerkern und Unternehmern entsprechend dem Verhältnis ihrer For- derungen zur Gesamtheit der privilegierten Forderungen zuzu- weisen, wozu auch der Wert blosser Materiallieferungen und der persönlichen Arbeit des Bauherrn zu rechnen ist (Erw. 3). Die Anteile der Berechtigten vergrössern sich nicht um die- jenigen solcher privilegierter Gläubiger, die nicht geklagt haben (Erw. 4).
9. Bestreitet der vorgehende Pfandgläubiger die ordnungsmässige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts oder den Bestand der eingetragenen Forderungen der Bauhandwerker und Unter- nehmer, so trifft ihn die Beweislast (Erw. 3 am Ende). I poteca legale degli operai e imprenditari.
10. Il diritto di pegno costituito su un immobile nuovo 0 in via di costruzione per un importo ehe non supera il valore attuale soggiace all'azione degli operai e imprenditori fino a tanto ehe il termine per fare iscrivere Ia loro ipoteca non e spirato (consid. 1).
11. RiconoscibiIita. (consid. 1 e 2). Se un credito parziale e stato regolarmente suddiviso in proporzione delle prestazioni effettuate sino al suo esaurimento. il comodante non e responsabile pel fatto ehe un credito ulte- riore e stato impiegato in modo ineguale da un altro como- dante (consid. 2 lett. a).
12. Il creditore pignoratizio, il cui credito e stato soddisfatto mediante un nuovo prestito ipotecario sottratto all'azione degli operai e imprenditori, continua a rispondere personaI- mente nei loro eonfronti in virtn dell'art. 841 cp. 2 CC appli- cato per analogia (consid. 2 lett. a in fine).
13. Ogni operaio od imprenditore ha diritto aUa parte di realiz: zazione spettante al pegno impugnato neUa proporzione in CUl si trova il suo eredito di fronte all 'insieme dei crediti privile- giati; a cio devesi aggiungere il valore di semplici forniture di materiale e il valore deI lavoro personale deI committente (consid. 3). . La parte di ciascuno non si accresee delle parti dei creditorI priviIegiati ehe non promuovono azione (consid. 4).

108 Sachenrecht. N° 28. 5. Al creditore ipotiecario di grado anteriore, ehe eontesta la regolaritA deH'iserizione dell'ipoteea legale 0 l'esistenza dei eredito iscritto, ineombe l'arm8 prabandi (consid. 3 in fine). A. -Au cours de l'annee 1935, Emile et Georges Bagaini, entrepreneurs a Sion, ont construit dans cette ville un immeuble locatif. Comme ils ne disposaient pas de fonds propres, ils contracrerent un premier emprunt de 15000 fr. garanti par hypotMque aupres de la Banque populaire valaisanne. Ils se firent ensuite ouvrir par la Banque cantonale du Valais un credit de construction de 50 000 fr. garanti par une hypotheque sur le fonds et par le cautionnement de divers entrepreneurs ; ·le droit de gage de la Banque populaire valaisanne fut radie. Ce second emprunt servit a payer les vendeurs du terrain par 9158 fr. 85, l'architecte des freres Bagaini a concurrence de 3450 fr. et plusieurs entrepreneurs pour une prtie de leurs creances. Vers la fin de 1935, comme la construction touchait a sa fin, les proprietaires s'adresserent a la compagnie d'assurances La Genevoise afin d'obtenir un pret assez eleve pour faire face a tous leurs besoins. La compagnie commit deux experts, l'architecte de Kalbermatten et l'architecte Zwyssig, qui estimerent la valeur actuelle de l'immeuble, l'un 166 000 fr., l'autre 160000 fr. (valeur du terrain, 23450 fr., valeur du batiment en cas de vente forcee, 120000 fr.). La Banque populaire valaisanne fit entrevoir qu'elle accorderait eIle-meme un pret hypothe- caire en second rang. Par acte du 31 janvier 1936, la Genevoise consentit aux maitres de l'ouVrage un pret de 90000 fr. garanti par une hypotheque en premier rang sur l'immeuble en voie d'achevement. Selon l'art. 6 du contrat, les emprunteurs s'engageaient « arelever et garantir la Genevoise de toutes reclamations qui pour- raient lui etre adressees par les artisans et entrepreneurs en vertu de l'art. 841 CCS et a lui rembourser toutes les sommes qu'elle aurait eventuellement a payer par appli- cation dudit article I). Sachenrecht. No 28. 109 Le 1 er fevrier 1936, le notaire qui avait instrumenre l'acte remit contre relU a la Banque populaire valaisanne, mandataire des frares Bagaini, le montant du pret. D'apres les instructions de la Genevoise, la banque ne pouvait disposer des fonds sans le consentement du notaire. Celui-ci passa l'ordre a la banque de regler les deux creances garanties par les hypotheques existantes, soit la creance en premier rang de la Banque cantonale du Valais s' elevant a 51 099 fr. et une creance de 5400 fr. de la maison Schind- ler & Oie garantie par une hypotMque legale en second rang. De leur core et sans passer par le notaire, les frares Bagaini autoriserent la Banque populaire valaisanne a eteindre au moyen du pret le solde passif de leur compte aupres d'elle, soit 16742 fr., et a effectuer un paiement de 872 fr. a un entrepreneur. Il ne restait ainsi disponible sur l'emprunt qu'une somme de 14905 fr. 15. Lorsque les artisans et entrepreneurs apprirent la chose, ils requi- rent tous l'inscription de leurs hypotheques pour un montant de 89 000 fr. Ils menacerent en outre d'aban- donner le chantier. La Genevoise s'inquieta et obtint de la Banque populaire valaisanne, d'entente avec les emprun- teurs, la restitution du solde du pret, en sorte que finale- ment elle n'eut plus sur l'immeuble qu'une hypotheque de 75000 fr. Peu aprils, soit le 19 mai 1936, les freres Bagaini se declararent en faillite. La Genevoise produisit sa creance de 75094 fr. 85, garantie par l'hypotMque en premier rang. La creance a ere admise comme teIle a l'etat de collocation. Divers artisans et entrepreneurs ont conteste ledit etat en pretendant que la constitution du gage tombait sous le coup des art. 287 et 288 LP. Leur action a eM rejetee en derniere instance par le Tribunal fooeral, le 17 novembre 1938. L'arret releve que les motifs invoques par les deman- deurs ne sont pas de nature a fonder une action revoca- toire, mais pourraient eventuellement appeler l'application de l'art. 841 CC. B. -La realisation de l'immeuble a eu lieu le 25 novem-

HO Sachenrecht. N° 28. bre 1936; elle ~ produit 90 000 fr. La Genevoise a re9u pour sa creance une somme de 82 614 fr. L'office des fall- lites ayant imparti aux artisans et entrepreneurs qui avaient subi une perte le delai prevu a l'art. 117 ORI, deux d'entre eux, dont la Commune de Sion -soit pour elle ses Services industriels -renvoyee perdante dans la faillite pour 6000 fr., ont intente action contre ,la Gene- voise en vertu de I'art. 841 CC, aux fins de se faire indem- niser sur la part de collocation revenant a cette derniere. La demanderesse au present proces reproche a la Gene- voise de n'avoir pas pris les mesures requises par la juris- prudence pour que les sommes qu'elle versait sur le pret garanti par l'immeuble en construction fussent remises aux entrepreneurs au prorata de leurs prestations. Les 50000 fr. verses a la l?anque cantonale du Valais l'ont ete en remboursement d'un credit qui avait servi a payer non seulement le vendeur du terrain, mais aussi l'archi- tecte qui ne pouvait beneficier de l'hypotheque legale, et dont le solde, s'll est alle a des entrepreneurs, n'a pas ete distribue proportionnellement entre eux tOllS. Le, paie- ment de 5400 fr. a la maison Schindler a ete effectue au mepris du meme principe. Quant aux 16742 fr. bonifies a la Banque populaire valaisanne (17 695 fr. selon la demanderesse), la Genevoise reconnait elle-meme qu'ils ne pouvaient etre preleves sur le pret de construction, puis- qu'elle a intente action a ladite banque aux fins de recou- vrer ce montant. La demanderesse soutient qu'abstraction faite de 111. valeur du terrain, les 75000 fr. effectivement pretes n'ont pas eM regulierement employes. Selonses calculs, chaque maitre d'etat au benefice d'une hypo- theque legale aurait du recevoir le 49 % de sa creance. Oomme deux d'entre eux seulement ont intenM action, leurs creances doivent etre inMgralement payees sur le montant reserve a l'ensemble des artisans etentrepreneurs. La defenderesse a conclu a liberation, contestant que les conditions de l'art. 841 fussent realisees. Elle excipe en outre de la tardiveM de l'inscription de l'hypotheque Sachenrecht. N0 28. 111 legale et pretend que pour un montant de 633 fr., la creance de la demanderesse ne represente pas des travaux. Le Tribunal cantonal du Valais a rejeM l'action. O. -La demanderesse a recouru en reforme au Tribunal federal en reprenant ses conclusions. Oonsiderant en droit

1. -L'hypotheque en premier rang que s'est fait consentir la Genevoise en garantie de son pret n'a pas eM constituee sur un fonds non bati, mais sur un batiment en voie d'achevement et pour un montant qui n'excedait pas la valeur deja acquise par l'immeuble. La creanciere n'etait donc pas dans le cas du preteur qui, speculant sur la valeur que prendra un terrain par suite de la construc- tion qui y sera edifiee, greve un immeuble au-dela de sa valeur. Mais la defenderesse n'en repond pas moins envers les artisans et entrepreneurs selon la regle de l'art. 841 CO. Il est vrai que l'art. 839 al. 1, qui permet aux beneficiaires de l'hypotheque legale d'inscrire leurs droits des la conclu- sion du contrat d'entreprise, leur offre par la meme le moyen de parer au danger resultant pour eux de la cons- titution d'autres droits de gage sur l'immeuble en cons- truction. Mais la loi ne leur fait pas une obligation de s'inscrire aussi töt; elle leur reconnait au contraire la faculM de requerir encore l'inscription trois mois apres l'achevement des travaux (art. 839 al. 2 CO). Il s'ensuit que le bailleur de fonds qui, avant l'expiration de ce delai, constitue un droit de gage sur un batiment neuf repond envers les artisans et entrepreneurs de ce que les avances leur parviennent, au meme titre que celui qui prete sur UD terrain nu a la veille d'etre bati des sommes excedant sa valeur actuelle (cf. Expose des motifs de l'avant-projet du CO, III p. 217 eh. 4). La Cour cantonale a nie en I'espece la responsabilite de la demanderesse, parce que celle-ci ne pouvait pas reconnaitre que la constitution de son gage porterait pre- judice aux artisans et entrepreneurs. Mais les raisons AS 67 II -1941 8

112 Sachenrecht. N° 28. qu'elle en donne et qu'elle tire des circonstances dans les- quelles le credit a ere ouvert et exploire, ne sont pas deci- sives. La Genevbise devait savoir, et elle savait, lorsqu'elle a accorde son pret sur l'immeuble Bagaini, que les maitres d'etat qui l'avaient construit n'etaient pas encore payes, et elle ne pouvait pas compter que 1'0bjet du gage - une fois reglee son hypotheque -suffirait adesinteresser tous les artisans et entrepreneurs. La Genevoise a prere en definitive 75000 Fr. ; les creances privilegiees se mon- taient alors a 95 000 fr. en chiffre rond ; les sommes inves- ties dans l'immeuble s'elevaient donc au total a 170 000 Fr. Or les estimations de deux experts seriElUX n'allaient que jusqu'a 166000 fr., resp. 160000; pour le cas de vente forcee -eventualite qu'il ne fallait pas ecarter -l'un des experts taxait l'immeuble 120 000 Fr. n ne faut pas davantage pour considerer que la Genevoise ,devait se rendre compte du danger que la constitution de son gage faisait courir aux beneficiaires d'hypotheques legales. En fait, ce risque n'a pas echappe a la defenderesse, puisqu'elle a fait inserer dans l' acte de credit une clause par laquell~ les emprunteurs s'obligeaient a lui rembourser toutes sommes que pourraient lui reclamer les artisans et entre- preneurs en vertu de l'art. 841 ce. Quoi qu'il en soit, la Genevoise devait veiller a ce que la plus-value creee par ces derniers leur revint. TeIle a manifestement eM son intention. Mais son notaire n'a, pas pris les mesures neces- saires a cet effet; il parait meme s'etre laisse jouer par la banque des freres Bagaini. La defenderesse est des lors appelee a en repondre envers les titulaires d'hypotheques legales. 2. - Il en est ainsi d'abord pour l'argent frais que la Genevoise a place sur l'immeuble, soit pour la difference entre les 75000 Fr. pretes et les 56500 Fr. qui ont servi a eteindre les hypotheques existantes. En effet, pour pouvoir beneficier du premier rang convenu, la defen- deresse devait rembourser le credit de construction de 50000 Fr. plus accessoires ouvert par la Banque cantonale Sachenrecht. No 28. 113 du Valais et garanti par une hypotheque en premier rang, ainsi que la facture de 5400 Fr. de la maison Schindler & Cie garantie par une hypotheque legale en second rang. a) Quant au droit de gage de la Banque cantonale, la Genevoise ne peut encourir envers les artisans et entre- preneurs une responsabilire du chef du remboursement qu'aux conditions habituelles, a savoir seulement si le credit de construction a ere exploite au detriment des maitres d'etat d'une maniere reconnaissable pour la ban- que, et si la Genevoise a pu connaitre ce fait en rembour- sant la creanciere. La demanderesse soutient que la Banque cantonale a mal reparti les fonds, en ce sens que ceux-ci ont servi aussi a payer l'architecte et qu'ils n'ont pas ere distribues proportionnellement entre tous les artisans et entrepreneurs. Ce credit s'elevait a 50000 fr. De ce montant, il faut deduire la valeur du sol qui echappe a l'action des creanciers privilegies. La defenderesse admet ici le chiffre de 20000 Fr. ; son estimation n'est pas trop forte, car l'expert Zwyssig evaluait le terrain a 23450 Fr. n restait donc 30 000 fr. pour la construction. Si la banque a debourse en fait 36400 fr., ce n'est cependant que la repartition des 30000 Fr. du credit qui peut etre attaquee. Pour cette raison deja, la demanderesse n'est pas fondee a critiquer le paiement fait a l' architecte qui a dirige les travaux, puisque ce paiement n'atteint pas 6400 fr., mais seulement 3450 Fr. Pour le surplus, il faut observer que, dans une construc- tion de cette importance, 30000 Fr. devaient a peine suffire a couvrir les travaux de fouilles et de fondation. La demanderesse parait etre de l'avis que la Banque canto- nale n'etait pas en droit d'affecter les 30000 fr. a payer uniquement les premiers· travaux,· mais qu'eIle ne devait delivrer a chaque entrepreneur que ce qui lui reviendrait sUr cette somme en tenant compte de tous les travaux et livraisons qu'exigerait l'achevement du batiment et qui pour partie ne seraient effectues que dans un 10intain avenir. Mais ce serait la rendre pratiquement impossible

114 Sachenrecht. N° 28. l'octroi de cremts partiels, par periodes de construction. Or il faut raisonnablement admettre que lorsqu'un cremt a ereregulierement reparti au prorata des prestations qui ont ere faites jusqu'a ce qu'll soit epuise, le preteur est a l'abri de toute action. En effet, si les cremts ulrerieurs sont appliques de la meme maniere, aucun artisan ou entrepreneur ne subira de perte, car -pour l'impaye - la contre-valeur de sa creance se trouve incorporee au batiment. Que si par la suite, comme en l'espece, un nouveau preteur fait une distribution inegale et que des artisans ou entrepreneurs en eprouvent un prejudice, on ne saurait reprocher au premier de ne l'iwoir pas prevu, et considerer des lors qu'il aurait pu reconnaitre le danger que la constitution de son gage faisait courir aux crean- ciers privilegies. La demanderesse ne pretend pas que la Banque cantonale n'ait pas reparti proportionnellement les 30000 fr. entre tous les entrepreneurs qui avaient concouru, jusqu'a la date de l'epuisement du credit, a augmenter la valeur de la construction. L'hypotheque da la banque echappe donc a l'action de l'art. 841 ; et' il en est de meme, par voie de consequence, du droit de gage de la defenderesse, en tant que le montant de son pret a servi a eteindre ladite hypotheque. - Suppose que l'action fut donnee contre la Banque cantonale, il ne s'ensuivrait· pas necessairement qu'elle put etre dirigee contre la d6fenderesse. Ce ne serait le cas, comme on l'a deja releve, que si, au moment de la constitution de son gage en lieu et place de celui de la banque, la Genevoise avait su ou aurait du savoir, en pretant l'attention commandee par lescirconstances, que la part de realisation afferente a l'hypotheque eteinte-etait exposee a l'action des artisans.et entrepreneurs. La deman- deresse ne l'a pas pretendu. Eu fait, la Genevoise avait d'autant moins lieu de supposer que le cremt rembourse avait ere mal distribue que la creancif~re etait une banque cantonale dont on est fonde a attendre, plus encore que d'une banque privee, qu'elle sauvegarde comme il se doit Sachenrecht. N° 28. 115 les inrerets de tous ceux qui concourent ades travaux de construction. D'ailleurs, si l'on est amene, dans un cas dece genre, a liberer le creancier hypothecaire nouveau en se montrant large clans l'appreciation da la diligence qui lui incombe, les titulaires d'hypotheques legales ne restent pas sans protection, car l'ancien creancier demeure responsable a leur egard. Il y a lieu en effet d'appliquer par analogie l'art. 841 al. 2 00. Cette disposition consacre le principe que celui qui a constitue un gage dont il pou- vait savoir qu'il porterait prejudice aux entrepreneurs est tenu a reparation si ces derniers ne reussissent pas, par son fait, a se payer sur la part de realisation qui lui echet. La loi vise le cas ou lecreancier de rang anrerieur a cede son titre a un tiers qui n'est pas tenu de repondre a sa place. Mais la regle ne merite pas moins application dans un cas ou le creancier gagiste a ere rembourse au moyen de fonds provenant d'un nouveau pret hypothe- caire qui eehappe a l'action des entrepreneurs. b) En ce qui concerne la ereance de 5400 fr. de la maison Sehindler & Oie, elle etait garantie par une hypo- tMque legale ; lepaiement opere au moyen du pret est done alle a un entrepreneur, creaneier privilegie. Mais la Genevoise devait considerer que, conformement a l'art. 840 00, ce creaneier avait le meme droit que tous les autres artisans et entrepreneurs qui requerraient eneore des ins- eriptions a obtenir paiement sur l'objet du gage, que des 10rs ils ne pourraient tous etre entierement desinreresses que si la valeur de l'immeuble greve de la nouvelle hypo- theque devait suffire a couvrlr tous les autres gages legaux ; or, au vu des expertises deja mentionnees, il n'etait pas permis de s'y attendre. La defenderesse pouvait donc envi- sager eomme possible, voire eomme probable que les autres artisans et entrepreneurs auraient a subir un prejudice si elle payait en plein la creance Schindler. Pour degager sa responsabilire, il ne lui r.estait plus qu'a postposer son hypotheque a celle de la ereaneiere, en roouisant son pret dans une mesure eorrespondante;

116 Sachenrecht. N° 28. 3. -Dans la faillite, la part de realisation afferente a l'hypotheque de la defenderesse s'est montee a 82614 fr., en sorte que la -creance garantie s'est trouvee entierement soldee en capital et interets, voire au-dela. Le tableau de distribution mentionne, il est vrai, un deeouvert de 3952 fr. Mais il s'agit d'une erreur qui provient du fait que les interets de la creanee garantie ont continue d'etre comptes apres la realisation du gage, apparemment jusqu'a l'etablissement dudit tableau. Pour fixer la res- ponsabilite de la defenderesse envers les artisans et entre- preneurs, il faut, selon ce qui preeede, doouire de sa part de collocation le montant de 51 000 fr. qui a servi a rem- bourser en capital et interets la creanee hypothecaire de la Banque eantonale. La valeur du sol est comprise dans ce montant. Il reste ainsi une somme de 31 514 fr. D'apres la jurisprudence (RO 43 II 611/2, 47 II 143, 53 II 479), chaque artisan ou entrepreneur a droit a cette somme dans la mesure ou il a contribue a creer la plus-value, c'est-a-dire dans la proportion ou se trouve sa creance (originaire) par rapport a l'ensemble des'crean- ces privilegiees (cf. RO 47 II 143). Il conviendrait d'ajouter a ce dernier montant la valeur des simples livraisons de materiaux et celle du travail personnel des maitres de l'ouvrage, Georges et Emile Bagaini, qui sont aussi entre- preneurs; mais la defenderesse n'a rien allegue ni prouve a cet egard. En soi, la demij,nderesse ne pourrait elever aucune pretention sur la plus-value ereee de ce chef, mais celle-ci devrait profiter au creancier de rang anterieur. Rien n'empeche en effet ce dernier de preter a decouvert sur un immeuble, en consideration de la plus-value qu'il acquerra de par les prestations du debiteur lui-meme ou de tiers qui ne sont pas des entrepreneurs au regard de l'art. 837 eh. 3 CO. Le Tribunal fooeral s'est deja prononce en ce sens le 12 decembre 1935 dans l'affaire Günter c. Fehr. La creance privilegiee de la demanderesse s'eleve, selon l'inscription au registre foncier, a 6000 fr. La defenderesse conteste le privilege dans son principe et dans son mon- Sachenrecht. N0 28, 117 tant, en pretendant qua l'inscription du gage aurait ete prise trop tard et en affirmant qu'un poste de 633 fr. concerne de simples livraisons de materiaux, qui n'auraient rien a voir avec les travaux de construction. Mais sur I'un et l'autre point, c'est a elle que la preuve ineombait, et non a la demanderesse; celle-ci n'a pas a etablir, comme le voudrait la Genevoise, la regularite de l'inscription et l'existence de la creance inscrite. Il s'agit en effet de la contestation (par voie d'exception), conformement a l'art. 975 OC, de l'inscription d'un droit reel au registre foncier (cf. RO 53 II 476). La defenderesse n'a pas entre- pris la preuve de la tardivete de l'inscription, elle s'est contentee de l'affirmer. Certes a-t-elle, au sujet de divers travaux factures sous nOS 76 et 110 pour le montant de 692 fr. 10, fourni certaines indications d'ou il resulterait qu'ils seraient anterieurs de plus de trois mois a l'inscrip- tion de l'hypotheque operee le 14 mars 1936. Mais l'ins- cription est faite a temps pour tous les travaux si elle a ete prise dans les trois mois qui suivent le dernier tra- vail. Or en l'espece celui-ci est represente par !'installation electrique du batiment, qui fait l'objet du memoire du 31 decembre 1935 et dont la defenderesse deelare elle- meme qu'elle n'a pu fixer quand elle a ete terminee. Il n'y a des lors pas lieu de s'arreter a cette premiere excep- tion. Pour contester le montant de la creance privilegiee, la defenderesse s'est bornee a observer que certains postes ment a l'evidence des livraisons de materiel. Que cette justifieation soit suffisante, e'est une question d'apprecia- tion des preuves qui doit etre reservee a la juridiction cantonale, a laquelle d'ailleurs la eause doit de toute fa90n etre renvoyee pour statur sur la recevabilite du present moyen. La demanderesse soutient en effet qu'il est tardif, parce qu'il n'a ete souleve que dans les conelu- sions motivees au lieu de l'etre dans l'eehange des memoi- res qui a precooe l'aclministration des preuves. La decision de ce point de proeedure cantonale n'appartient pas au juge de reforme

118 Sachenrecht. N0 28. 4:. -Si la CoUr eantonale n'entre pas en matiere quant au montant da la ereance privilegiee ou si elle rejette, faute de preuve, la eontestation de la defenderesse, la creanee devra etre portee en eompte pour 6000 fr. Cette somme represente le 4,58 % de l'ensemble des creances de construction, que les parties sont d'accord pour arreter a 131000 fr. en chiffre rondo La demanderesse a donc droit dans ce cas au 4,58 % de 31 514, soit 1443 fr. Si la Cour cantonale entre en matiere et admet l'exception en tout ou partie, il faudra, pour fixer le rapport de par- ticipation dans le present proces, reduire d'un montant correspondant et la creance de la demanderesse et la somme des creances de construction, soit donc au maxi- mum de 633 fr., ce qui represente un pour-cent de 4,12 et une participation a la part de realisation de 1298 fr., a savoir 145 fr. de moins que pour une creance de 6000 fr. La demanderesse pretend que les deux creanciers qui ont ouvert action ont droit a se payer sur toute la part de realisation qui echoit a la defenderesse, du moment que les autres creanciers privilegies n'ont pas donne suite au d61ai qui leur avait ere imparti selon l'art. 117 ORI ; il y aurait lieu d'appliquer les principes de l'action en contestation de l'etat de colloeation, relatifs a la repar- tition du gain du proces (art. 250 a1. 3 LP). Mais l'ana- logie avec la procedure de collocation n'est qu'apparente. Dans le pro ces de I'art. 250 a1. 2 in fine LP, le demandeur fait valoir que le debiteur n'a pas telle dette ou que le gage donne ne repond pas selon le rang qui lui. a ete ,assi- gne ; il « conteste » done en lieu et place du debiteur. Dans le proces de I'art. 841 CC, le demandeur exeree directement contre le creancier gagiste de rang anterieur une action propre, que le debiteur n'aurait pas pu intenter lui-meme. Ce droit du demandeur est un droit au fond, qui a un objet bien precis : il tend a lui pro eurer satisfac- tion sur la part de realisation dans la mesure de la plus- value qu'il a creee. Une pretention de cette nature ne saurait etre influencee par le fait que d'autres ayants droit Obligationenrecht. No ;)9. H9 ne poursuivent pas leurs propres pretentions. L'artisan ou l'entrepreneur n'est d'ailleurs nullement tenu d'exercer ses droits au fond dans le cadre de la procedure prevue a l'art. 117 ORI. 11 n'ya Ia pour lui qu'une faveur; il peut parfaitement les faire valoir encore apres coup dans le delai de prescription (R053 II 471). Or cela ne serait plus possible si un creancier privilegie pouvait, en agis- sant plus tOt, se payer sur la part de collocation sans tenir compte des creances des autres entrepreneurs et artisans. Quant aux interets sur la somme que fixera la Cour cantonale, ils seront dus depuis la naissance de la creance garantie par gage jusqu'au jour de la realisation de l'im- meuble. Pour la periode posterieure, l'interet correspondra au taux auquel l'office des faillites aura plaee la somme produite par la vente de I'immeuble. Par ces moti/s, le Tribunal /ifUral prononce : Le recours est admis, l'arret attaque est annule et la cause renvoyee a la Cour cantonale pour qu'elle statue a nouveau dans le sens des motifs. Vgl. auch Nr. 36. -Voir aussi n° 36. V. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 29. Arret da Ia Ire Seetion civile du 28 oetobre 1941 dans Ia cause Gerber contre Morisod ct Renaud. ResponsabiliU du detenteur d'un animal (art. 56 CO). -Notion du detenteur (consid. 2) ; rapport de causaliM (consid. 3). Tierhalterha/tung, Art. 56 OR. -Begriff des Halters (Erw. 2) ; Kausalzusammenhang (Erw. 3).