Art. 971, 981, 983 et 1074 CO; annulation de titres: la perte suppose que le papier-valeur soit sorti contre la volonté du titulaire de sa sphère de possession et que le nouvel ayant droit soit inconnu. La mise en vraisemblance du titre et de sa perte incombe au requérant; l'appréciation cantonale de cette vraisemblance lie le Tribunal fédéral lorsqu'elle relève des faits. Une réglementation étrangère relative à l'utilisation de biens juifs, même discutée au regard de l'ordre public suisse, n'y change rien si elle conduit à un titulaire actuel déterminé; dans ce cas, la procédure d'amortissement est exclue faute d'ayant droit inconnu (consid. 3-5).
En principe, ;sans doute, le mandataire repond de toute faute. Mais, applique dans toute sa rigueur, le principe rendraili quasi impossible l'exercice de la profes- sion de medecin. Aussi la jurispmdence a-t-elle tenu compte et des imperfeetions de la science et de la failli- bilite humaine. Un arret recent (64 II 200) rappelle, apres beaucoup d'autres qu'il cite, ce que l'on est en droit d'exiger du medecin et ce que l'on peut Im imputer a faute. Il ne repond pas de toute meprise, mais seulement d'erreurs inexcusables, de traitements indiscutablement contre-indiques, de manquements impardonnables aux regles de l'art et d'ignorance des donnoos generalement connues de la science medicale. Toutefois, le praticien doit se tenir au courant des progres de sa science et de son art; ce devoir incombe plus particulierement aux specialistes pour le domaine de leur specialite. Si l'on examine a la lumiere de ces principes les avis medicaux donnes sur le traitement institue par le defen- deur, les moyens employes, la mise en reuvre de ces moyens, il n'est pas possible de conclure a sa responsabilite. La question de diagnostic ne se posait pas; le cas etait clair (vermes banales, apparentes, sur la main du patient). Le traitement choisi (diathermocoagulation) etait rationnel et preferable a d'autres auxquels le defen- deur aurait pu songer. O'est un procede couramment employe et qui ne presente pas de risques speciaux. Les experts ont meme precise qu'il comporte seulement 1 % de chances d'accident. Aussi bien le demandeur reproche- t-il a tort au defendeur de ne pas l'y avoir rendu attentif. Un pareil devoir n'existait pas en l'espece, car il y atout lieu de croire que le patient n'eut pas renonce a l'inter- vention si le praticien l'avait informe du risque normal et minime qu'il courait. Le traitement a ere applique de faAfon judicieuse. A dire d'experts, le medicament employe (adrenaline ou panthesine) pour les injections n'a pu provoquer une nevrose de la region injectOO; l'instmment utilise est
d'un usage courant (appareil dit de Baudoin) et le deren- deur a procede selon la technique habituelle de la fulgu- ration. S'il a sous-estime l'action en profondeur de la coagulation, on ne peut le 1m imputer a faute, car l'usage de l'electricite est encore, pour une forte part, empirique. L'eIement subjectif personnel du patient, soit notamment l'inferiorire de ses tissus, est tres difficilement discernable. Dans le cas particulier, la syncope n'etait pas une contre- indication. Et, au point de vue objectif, le tissu des verrues se prete mal a l'appreciation. Le defendeur a, d'autre part, tenu compte de la proximite du tendon et a pris des precautions. On ne saurait en tout cas dire ce qu'il aurait neglige de considerer ou de faire. On doit donc admettre avec les deux juridictions canto- nales que l'accident n'est pas du a une negligence, igno- rance ou maladresse du defendeur, mais a une cause imprevisible qm, dans l'etat actuel de la science medicale, n'etait pas discernable meme a un examen attentif et consciencieux. Par ces motifs, le Tribunal federal rejette le recours et confirme l'arret attaque. 9. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilnng vom 20. Februar 1940 i. S. SeHgmann-Gans gegen Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt. Kraftloserklärung von Wertpapieren.
38 Obligationenrecht. No 9. 2. Ollui qui deniande l'annulation doit rendre vraisemblable sa qualite de titulair et la perte du pa:pier ; constatation S?uve- raine da cette' vraIsemblance par Ie JlIge cantonal. Consld. 4. 3. Ordonnance Idlemande sur l'utilisation de la fortuna juive; rapports avec l'ordre public suisse. Consid. 5. AmmortamentQ di cartooalori.
irgendwo in Berlin . befunden haben müssen. Diese Dislo- zierung sei selbstverständlich ohne Wissen und Willen der Gesuchsteller erfolgt. Seither fehle überhaupt jede Spur von den Aktien. Besitz und Verlust seien somit gemäss Art. 981 Abs. 3 OR glaubhaft gemacht. Dabei falle in Betracht, dass die deutsche Verordnung vom 3. Dezember 1938 durch die Sonderbehandlung einer rassenmässig bestimmten Personengruppe der schweize- rischen öffentlichen Ordnung widerspreche und deshalb unbeachtlich sei. B. -Das Zivilgericht wies das Gesuch durch Urteil vom 20. Oktober ab, mit der Begründung, dass der Ver- lust der Titel nicht glaubhaft gemacht sei. O. -Gegen dieses Urteil haben die Gesuchsteller die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, es sei dem Begehren um Kraftloserklä- rung der Aktien zu entsprechen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 3. -Um die Kraftloserklärung zu erwirken, hat der Gesuchsteller gemäss Art. 981 Abs. 3 OR den Besitz und den Verlust des Wertpapieres glaubhaft zu machen. Was unter Verlust zu verstehen ist, wird weder in Art. 981 OB noch in andern Bestimmungen über die Kraftloserklärung von Wertpapieren ausgeführt. In der allgemeinen Bestimmung des Art. 971 ist von vermissten Wertpapieren die Rede, Art. 987 spricht von abhanden gekommenen Coupons. Nähere Anhaltspunkte ergeben sich analogieweise aus der Vorschrift des Art. 934 ZGB, wo die Rückforderung abhanden gekommener Sachen (vgl. das Marginale) geregelt ist ; die Rückforderung wird gewährt für Sachen, die dem Besitzer gestohlen werden, verloren gehen oder sonstwie gegen seinen Willen abhan- den kommen. Im gleichen Sinne ist offensichtlich auch der Begriff des Verlustes in Art. 981 OR zu verstehen. Allein die Tatsache, dass dem Besitzer die Wertpapiere gegen seinen Willen abhanden gekommen sind, genügt
noch nicht, um einen Anspruch auf Durchführung des Amortisations,verfahrens zu begründen. Als weitere Vor- aussetzung muss hinzukommen, dass der gegenwärtige Inhaber des Wertpapiers unbekannt ist. Das ergibt sich, wie schon das Zivilgericht ausgeführt hat, aus dem Zweck des Verfahrens, den bisherigen Inhaber, dem das Wert- papier gegen seinen Willen abhanden gekommen ist, gegen den jetzigen, unbekannten Inhaber zu schützen. Demgemäss bestimmt Art. 983 OR ausdrücklich, dass der Richter durch öffentliche Bekanntmachung den unbekannten Inhaber zur Vorlegung des Wertpapieres aufzufordern habe, und in gleicher Weise setzt Art. 1074 für die Kraftloserklärung von Wechseln voraus, dass der Inhaber der Urkunde unbekannt sei. Ist er bekannt, so kann nicht das Amortisationsverfahren Platz greifen, sondern der frühere Inhaber hat in diesem Falle gegen den neuen auf Herausgabe des Papiers nach den Besitzes- regeln zu klagen (so für den Wechsel ausdrücklich Art. 1073 OR ; im übrigen vergl. STAUDINGER, Kommentar z. BGB, 799, ZIMMERLI, Die gerichtliche Kraftloserklärung von Wertpapieren, Diss., S. 46). Die Beschwerdeführer wenden demgegenüber ein, es sei überhaupt nicht erforderlich, dass sich das Wertpapier im Besitze eines neuen Inhabers befinde, vielmehr könne die Durchführung des Amortisationsverfahrens auch ver- langt werden, wenn z. B. das Papier verbrannt oder sonstwie vernichtet sei. Das trifft gewiss' zu, bedeutet aber entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keines- wegs, dass bei Verlust des Wertpapiers ein Anspruch auf Durchführung des Verfahrens auch dann besteht, wenn der neue Inhaber bekannt ist. Denn mit der hier vertre- tenen, dem Wortlaut entsprechenden Auslegung des Gesetzes will selbstverständlich nicht gesagt sein, dass sich das Papier auf jeden Fall in den Händen eines, zwar unbekannten, neuen Besitzers befinden müsse; es wird damit nur negativ vorausgesetzt, dass es sich nicht in den Händen eines bekannten neuen Inhabers befinden Obligationenrecht. N° 9. 41 dürfe. Das ist aber auch dann der Fall, wenn überhaupt niemand das Papier besitzt, so wenn es z. B. gänzlich verloren oder vernichtet ist. 4. -Die Annahme des Zivilgerichtes, der frühere Besitz der Beschwerdeführer an den Aktien sei glaubhaft gemacht, bedarf keiner weitem Erörterung. Zur Glaubhaftmachung des Verlustes verweisen die Beschwerdeführer auf ihre unbeantwortet gebliebenen Anfragen an die Mitteldeutsche Creditbank, auf den Vermerk Loco Berlin in den Depotaufstellungen der Bank und auf die deutsche Verordnung über den Einsatz des jüdischen Vermögens vom 3. Dezember 1938. Das Zivilgericht erklärt hiezu, die Beschwerdeführer seien für die Verweigerung der Antwort jeden Beweis schuldig geblieben. Sie hätten es unterlassen, die Kopien ihrer angeblichen Anfragen an die Bank ins Recht zu legen oder sonstige Beweismittel anzurufen. Der Vermerk Loco Berlin sodann in der Depotaufstellung vom 31. De- zember 1938 genüge für den Nachweis des Verlustes nicht. Die Aktien seien in dieser Aufstellung nach wie vor als Eigentum der Beschwerdeführer bezeichnet. Was den Hinweis auf die deutsche Verordnung vom 3. Dezember 1938 betreffe, so hätten sich die Beschwerdeführer auch hier mit allgemeinen Behauptungen begnügt, ohne be- stimmte Tatsachen bezüglich der streitigen Wertpapiere nachzuweisen. Das Zivilgericht kommt also zum Schlusse, es sei nicht dargetan, dass die Aktien sich nicht mehr in der Verfü- gungsgewalt und damit im Besitze der Beschwerdeführer befinden. Diese Feststellung beruht auf den zutreffenden rechtlichen Voraussetzungen, wie sie vorstehend aus- einandergesetzt worden sind. Im übrigen beschlägt sie tatsächliche Verhältnisse und stellt das Ergebnis der Beweiswürdigung dar. Sie ist infolgedessen für das Bundes- gericht verbindlich (Art. 94 in Verbindung mit Art. 81 OG ; vgl. auch BGE 61 II 21 ff). Die Beschwerdeführer rügen allerdings, das Zivilgericht
habe für den yerlust der Titel den vollen Beweis verlangt, statt sich gemäss Art. 981 und 983 OR mit der Glaub- haftmachung u begnügen. In der Tat spricht das Gericht bei Prüfung der Unterlagen von fehlendem Beweis und Nachweis. Im. Eingang seiner Entscheidungsgründe hält es jedoch ausdrücklich fest, dass die Gesuchsteller Besitz und Verlust der Titel glaubhaft zu machen haben. Es kann deshalb keinem Zweifel unterliegen, dass die Würdi- gung der Belege unter diesem Gesichtspunkt erfolgt ist und dass die Ausdrücke Beweis und Nachweis im Sinne der Glaubhaftmachung zu verstehen sind. Ist aber nicht glaubhaft gemacht, dass die Aktien der Verfügungsgewalt und damit dem Besitze der Beschwerde- führer entzogen sind, so muss die Beschwerde als unbe- gründet abgewiesen werden. 5. - Das Ergebnis wäre übrigens kein anderes, wenn man annehmen wollte,es sei durch den Vermerk Loco Berlin in der Depotaufstellung der Bank und durch die deutsche Verordnung vom 3. Dezember 1938 mit hin- reichender Wahrscheinlichkeit dargetan, dass der deutsche Staat die Aktien unter Depotzwang gestellt und einge- zogen habe. Besitzer der Titel wäre bei dieser Annahme heute der deutsche Staat, sei es direkt oder über eine der Devisen- banken, bei denen die Wertpapiere jüdischer Eigentümer gemäss 11 der genannten Verordnung zu deponieren sind. Der neue Inhaber der Titel könilte daher nicht als unbekannt gelten, und eine Kraftloserklärung wäre auf jeden Fall aus diesem Grunde ausgeschlossen. Die Be- schwerdeführer müssten ihre Ansprüche auf die Titel gegen den deutschen Staat geltend machen. Welches Verfahren sie dabei einzuschlagen hätten und welche . Erfolgsaus- sichten für sie bestünden, hat hier dahingestellt zu blei- ben; diese Fragen haben mit der Zulässigkeit oder Un- zulässigkeit der Kraftloserklärung nichts zu tun. Auch die Berufung auf die schweizerische öffentliche Ordnung, mit der die deutsche judenfeindliche Gesetz- Obligationenrecht. N° 10. 43 gebung im Widerspruch stehe, vermag den Beschwerde- führern nicht zu helfen. Ein solcher Widerspruch zwischen den schweizerischen Rechtsanschauungen und der genann- ten deutschen Verordnung als gegeben vorausgesetzt, würde dadurch nichts geändert an der Tatsache, dass sich die Aktien heute in den Händen des deutschen Staates befinden; der gegenwärtige Inhaber wäre also, auch wenn die dem Depotzwang zu Grunde liegende Verord- nung für den schweizerischen Richter unbeachtlich bliebe nichtsdestoweniger nicht unbekannt im Sinne von Art: 981 ff OR. Das verhielte sich selbst dann so; wenn der Depotzwang gemäss der Auffassung der Beschwerdeführer praktisch auf eine Enteignung hinauslaufen sollte. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird abgewiesen. 10. Urteil der I. ZillllabteDung vom 27. Februar 1940 i. S. Tobler und Konsorten gegen A.-G. Chooolat Tobler. Aktienreeht, Verfahren für die Wahl de8 Vertreters einer Aktionär- im Verwaltungsrat, Art. 708 Abs. 4 rev. OR : Streitwert: Ist der Streit darüber, nach welchem Verfahren die Wahl zu erfolgen hat, vermögensrechtlicher Natur oder nicht? Art. 59 und 61 OG. Verfahren: Die Wahl ist durch die Generalversammlung VOrzll- ne1m:en . auf Grund eines von der betr. Gruppe gemachten verbmdlichen Vorschlags, den die Generalversammlung nur aus wichtigen Gründen ablehnen darf. SocMtI, anonyme, prooodure a suivre pour elire un r6p1'esentant d'un groupe d'actionnair68 au conseil d'administration, an. 708 al. 4 CO 1937 : V au;ur lnigieu8e : LI? litige relat a la proOOdure a suivre pour I ?1';Ctlon porte-tod sur un drOlt susceptible d'evaluation pecu nIall'e ? art. 59 et 61 OJ. ProcM//!'re: C' t l' bIee generale qui procede a l'election, n;tnJS elle dOlt, sauf Justes motifs, se conformer a 18 propo sltlOn que le groupe dont il s'agit ale droit de lui faire. Societa anon , procedura da seguire per la nomina di un ra'JYPl'e- 8entante d'J. un gruppo d' azionisti nel consigIio di amministra- zione, an. 708 cp. 4 CO riv.