26 ObligationeIlreoht. N· 6. Die Vorinstanz stellt sich freilich auf den Standpunkt. eine Anweisung an den vorgehenden Pfandgläubiger gemäss Art. 886 ZGB, den Titel nach seiner Befriedigung an den nachgehenden Pfandgläubiger herauszugeben, wäre selbst dann erforderlich, wenn im übrigen Art. 903 gelten sollte. Diese Auffassung ist "indessen bereits durch die vorstehenden Ausführungen widerlegt. Da Art. 903 die Nachverpfändung von Inhaberpapieren erschöpfend regelt, kann Art. 886 weder direkt noch analog und weder ganz noch teilweise zur Anwendung kommen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Zürich vom 16. November 1939 aufgehoben und die Klage abgewiesen. lli. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 6. Arl'et de la Ire Seetion civile du 17 janviel' 1940 dans Ia cause S. A. Ideal Fßm contre Nohlle. Lorsqu'il y a doute sur la stipulation d'une reprise cumulative de dette ou d'un cautionnement, le juge opterapour le cautionnement. L 'indication du minimum de la garantie est indifferente pour la validiM du cautionnement ; c'est le maximum qui seul importe, art. 493 CO. Ist zweifelhaft, ob eine kumulative Schuldübernahme oder eine Bürgschaft vorliege, so wird der Richter sich eher zu Gunsten der letzteren entscheiden. Die Angabe des Minimums des Haftungsbetrages ist für die Gültigkeit der Bürgschaft bedeutungslos; massgebend ist ausschliesslich das Maximum; Art. 493 OR. Allorche e dubbio se ci si trovi di fronte ad un'assunzione cumula- tim di debitQ oppure ad una fid,eiussione, il giudice si decidera per quest 'ultima. L 'indicazione deI minimo della garanzia e irrilevante ai fini della validita della fideiussione; importante e solo il massimo (an. 493 CO). A. -En 1934 et 1935, la S. A. Ideal Film et la S. A. Art cinematographique, representee par N obile et Lansac, Obligationenrecht. No 6. 27 ont passe quatre eontrats de loeation de films destines a I'Alhambra Theatre, a Geneve. Le prix de Iocation etait calcuIe en pour-cent de la recette brute des spectacles ou les films loues etaient projeres sur I'eeran, avee garantie d'un minimum. Les quatre contrats renferment la clause suivante (avec des differences redactionnelles sans importance): « Sieur Nobile, cosignataire du present contrat, se declare personnellement responsable de Ia bonne execution du present contrat ainsi que des payements qui en resul- tent ». Dans les deux contrats du 13 juillet 1934 et le contrat du 28 ferner 1935, Nobile a signe cet engagement, mais non dans le contrat du 26 janvier 1935. La SocieM cinematographique etant tomb6e en faillite, la Sociere Ideal Film produisit dans la masse une creance de 30.543 fr. 65, et le 20 fevrier 1936 poUr8uivit Nohile en payement de la somme totale de 30.603 fr. 60. Le debiteur fit opposition a la poursuite n° 115.957. La crean- ciere I'aetionna alors le 30 juillet 1936 devant le Tribunal de premiere instance de Geneve en payement des sommes indiquees dans le commandement de payer. Le defendeur a conclu au rejet de la demande, par le motif que son engagement de caution simple etait nul en vertu de l'art. 493 CO, faute d'indication d'un chiffre determine jusqu'a concurrence duquel il pouvait etre recherche. Le Tribunal, par jugement du 30 novembre 1938 et la Cour de Justice civile du Canton de Geneve, par arret du 10 novembre 1939, ont deboure la demanderesse de son action et l'ont condamnee aux depens des deux instan- ces. Ils ont admis qu'il ne s'agissait pas d'une reprise de dette cumulative, mais d'un eautionnement nul aux termes de l'art. 493 CO. B. -La demanderesse a recouru en reforme au Tribunal federni contre l'arret de Ia Cour cantonaie. Elle reprend ses conclusions originaires. L'intime a conclu au rejet du recoUr8.

28 Obligationenrecht. N0 G. Considerant en droit : Le d6bat PO:r:te a) sur la nature de l'engagement signe par le defendeur et b) sur la validire de cet engagement, s 'il constitue un cautionnement. a) Le mot de « cosignataire» qui introduit la clause inseree dans les contrats de Iocation de films est sans interet pour la solution du probleme, Il indique seulement que la personne qui a passe contrat pour la sociere est identique a celle qui assume elle-meme une obligation, Et le mot de « personnellement» montre que la seconde signature de Nobile n'emane pas du repr6sentant de la sociere, mais d'un tiers intervenant au contrat pour en garantir l'execution ; il ne determine pas la nature de cet engagement. Nobile n'a pas promis le « fait d'un tiers », c'est-a-dire que la sociere payerait les loyers stipuIes, et qu'en cas d'inexecution de cette obligation il dedommagerait le bailleur. Le defendeur n'est donc pas un porte-fort selon l'art. III CO (v. RO 64 II p. 346; 65 II p. 33, au lieu de prestation promise au tiers, lire: prestation promisedu tiers). Nobile s'est rendu responsable de la bonne execution du contrat. Cetengagement peut avoir ere pris a titre principal ou a titre accessoire. La demanderesse soutient qu'il y a eu reprise cumultative de dette ; les premiers juges et la Cour d'appel ont estime que Nobile s'est seulement constitue caution. A l'appui de sa these, la demanderesse invoque l'avis de von TUHR (Partie generale du CO,p. 688), qui reconnait que la limite entre les deux institutions est difficile a tracer, mais qui opte plutöt pour le constitutum debiti alieni lorsque celui qui assume l'obligation a un inreret a l'execution du contrat. La reeourante reproche a la Cour de Justice d'avoir meconnu cet inreret. Ce n'est pas le cas. La Cour s'est demande si Nobile n'etait pasinreresse a ]'exeeution d'un contrat passe par une soeüte dont il Obligationenrecht. Xo 6. 29 etait l'unique administrateur, mais elle a considere que cet inreret n'etait pas etabli peremptoirement et qu'au surplus il ne suffisait pas en l'espece pour demontrer l'existence d'une reprise eumulative de dette. Cette opinion est justifioo. Ce sont les circonstances de chaque cas particulier qui feront pencher la balance d'un cöte ou de l'autre, et, en cas de doute, le juge devra donner la preference au cautionnement, que le Iegislateur a soumis ades prescriptions rigoureuses (qui seront encore ren- forcees dans un prochain avenir) pour obvier a des engage- ments inconsideres. Il ne faut pas que le juge prete la main a des tentatives d'eluder les sages prescriptions de la loi, en admettant sans motif majeur la stipulation d'une autre obligation personnelle que la garantie specialem ent instituoo aux fins visoos par les parties. En l'espece, comme dans le cas de la S. 1. Domus S. A. (RO 65 II p. 30 et sv.), il y atout lieu d'admettre que le defendeur n'a voulu accorder qu'une garantie accessoire et subsidiaire en promettant de payer le loyer des films si le locataire ne s'en acquittait pas. Que e'etait bien cette responsabilire seulement qu'il entendait assumer et que la bailleresse voulait lui imposer ressort du temoignage retenu par la Cour de Justice civile. M. Berline, repre- sentant de la Societe Ideal Film, a declare que celle-ci avait « reclame la garantie personnelle de Nobile pour le cas ou l'ARSA ne payerait pas, et cela en raison du fait quel'Alhambra avait deja phisieurs fois fait faillite )). La Cour souligne' que « ee sont les propres termes employes pa le remoin qui a ajoute que c'etait lui-meme qui avait diseure les clauses du 'eontrat avee Nobile ». La creaIiciere a done voulu stipuler un cautionnement et c'est aussi comme cautionsimple que le defendeur a consenti a s'engager. b) Cet engagement n'est toutefois point valable car, contrairement a ce qui etait le cas dans l'affaire S. I. Domus, le maximum de la garantie n'est pas indique. Alors que le loyer du a Domus etait une somme determinee

30 Obligationenrecht. No 7. permettant a :Ia caution de connaitre le chiffre jusqu'a concurrence duquel il repondait, le loyer du pour les films etait eSSllntiellement variable, puisque les sommes a payer devaient se calculer sur la base de recettes brutes dont le chiffre ne pouvait etre fixe d'avance. Nobile ne pouvait donc connaitre la limite maximum de sa respon- sabilite comme l'exige l'art. 493 CO. La demanderesse objecte en vain qu'a defaut de maxi- mum, des minimum de garantie avaient ete fixes, et que les sommes reclamees ne depassent pas ces chiffres. Le Iegislateur ne s'est pas occupe du minimum. Avec raison. Il a voulu que la caution put se rendre compte d'emblee de l'importance de son engagement, et ce qui est essen- tiel pour le garant, c'est de savoir quelle est la limite au dela de la quelle il ne pourra plus etre recherche. La prescription de la loi est claire et nette. Elle est impera- tive. Son inobservation entraine la nullite de l'engagement. En ce qui concerne la clausa inseree dans le contrat du 26 janvier 1935, elle ne lie pas ledefendeur pour un autre vice de forme encore : le manque de signature. Par ces motifs, le Tribu1W,z federal rejette le recours et confirme l'arret attaque. 7. AlT~tde la Ire Seedon elvlle du 31 Janvler 1 .. dans la cause Sauthier contre Fumeaux. RecOUTS (m rejO'l'tnß : Valeur litigieuse (consid. 1). Simulation : Delimitation des attributions du Tribunal federal : questions de fait et questions de droit (art. l er et 18 CO, 81 OJ) (consid. 2). Berufung: Streitwert (Erw. 1). Simulation: Umgrenzung der Kognitionsbefugnis des Bundes- gerichts, Tat-und Rechtsfrage; Art. 1 u. 18 OR, Art. 81 OG (Erw. 2). R-iCOTSO in appello : valore litigioso (consid. 1). . Simulazione: Limiti, entro i quaIi e circoscritto l'esame deI Tribunale federale ; questioni di fatto e questioni di diritto ; art. 1 e 18 CO, art. 81 OGF (consid. 2). Obligationenrecht. N° 7. 31 A. -Dame veuve Judith Fumeaux-Duc est decedee le II mars 1936 a Sensine-Conthey a l'age de 76 ans, laissant pour heritiers six enfants. Un mois environ auparavant, le 31 janvier, elle avait passe avec l'une de ses filles, Mathilde, femme de Camille Sauthier, un acte authentique a teneur duquel elle decla- rait vendre a celle-ci, avec les meubles qui s'y trouvaient, une maisonet une grange, ainsi qu'un verger. La vende- resse se reservait toutefois un droit d'usufruit sur les biens cedes. Le prix de vente etait fixe a la somme de 5000 fr., dont 4200 fr. furent payes comptant, le restant etant stipuIe payable Ie 20 fevrier suivant, sans interet. Designe comme representant de la communaute here- ditaire, Eloi Germanier, domicilie a Plan-Conthey, a, au nom de celle-ci, ouvert action contre Mathilde Sauthier en concluant a ce qu'il plut au Tribunal: principalement, prononcer l'annulation de l'acte du 31 janvier 1936 pour causa de simulation, les biens y mentionnes faisant retour a la masse successorale, subsidiairement condamner la defenderesse a payer le juste prix desdits biens et plus subsidiairement encore decider que l'operation intervenue entre la defenderesse et sa mere constituait une liberaliM sujette a reduction. La defenderesse a concIu au deboutement, en soute- nant que l'acte attaque constituait une vente parfaitement valable et faite au prix reel des biens vendus. Par jugement du 22 septembre 1939, le Tribunal can- tonal du Valais a alloue aux demandeurs leurs conclusions principales, declare en consequence l'acte de vente du 31 janvier 1936 nul et de nul effet et condamne la defen- deresse aux depens. Le Tribunal a admis en reSUille que les parties a l'acte du 31 janvier 1936 n'avaient en realite ni l'une ni l'autre l'intention de conclure une vente, qu'aussi bien la defen- deresse n'avait pu fournir aucun renseignement precis sur l'origine des fonds qu'elle a remis a sa mere soi-disant en payement du prix, qu'elle et son mari etaient a cette