256 Obligationenrecht. ,,"0 52. Stillschweigen die Geschäftsführung und Vertretungsmacht so weitgehend Schwegler überlassen hat, dass die Zessionen als rechtsgültig zu betrachten sind. 52. Auszug aus dem Urteil der I. Zivllabtellung vom 17. Dezember 1940 in Sachen X. c. Y.

1. UnBittlichkeit eines Vertrages über bezahlte Beihilfe zu Erb- schleicherei; Art. 20 OR. Erw. 1.
2. Aus8Chlus8 der Rückforderung des Geleisteten nach Art. 66 OR. a) Es kann auch dann nicht zurückgefordert werden, wenn der erstrebte rechtswidrige oder unsittliche Erfolg tat- sächlich erreicht nnd daraufhin die für diesen Fall ver- sprochene Leistung vollzogen worden ist. Erw. 2. b) Der Geber kann sich für die Nichtanwendbarkeit des Art. 66 nicht darauf berufen, dass seine tiefstehende Be- trachtungsweise ihn nicht befähigt habe, die Unsittlichkeit des Geschäft~ einzusehen. Erw. 3.
3. Immvralite d'un contrat par lequel les parties conviennent d'un paiement pour l'aide que l'une d'elles fournit dans la captation d'un heritage; art. 20 00. Consid. 1.
4. Ce qui a eM paye ne peut €tre rep&6 en vertu de l'art. 66 00. a) La repetition est exclue, meme 10rsque Ie but i1licite ou immoral que les parties visaient a effectivement eM atteint et que la prestation promise sous cette condition a eu lieu. Consid. 2. b) Celui qui a paye ne peut, pour exclure l'application de l'art. 66 CO, alleguer que la faiblesse de son sens morall'a empilche de reconnaitre l'immoraliM du contrat. Consid. 3.
5. Immvralitd d'un contratto col quale le parti stipulano i1 paga- mento di una somma a compenso dell'aiuto di una di esse nella cattazione di un'eredita; art. 20 00. Consid. 1.
6. Quanto e stato pagato non pUb e88ere ripetuto in virtu dell'art.
7. . a) La ripetizione e esclusa anche se 10 scopo iIlecito 0 immorale che si proponevano le parti e stato effettivamente raggiunto e la prestazione promessa sotto questa condizione e stata effettuata. Consid. 2. b) Chi ba pagato non pub invocare, per escludere l'applica- zione delI'art. 66 CO, il fatto che la debilita deI suo senso morale gli ba impedito di comprendere l'immoralita deI contratto. Consid. 3. A. -Bei den klägerischen Eheleuten X. hatte sich seit 1928 ein gewisser E. F. aufgehalten. Die Kläger suchten für den Fall des Todes des F. sich sein Vermögen zu sichern und wandten sich zu diesem Zwecke an Rechts- OhJig'util)nonrocht _{X"Q 52. 257 anwalt Y. Letzterer übernahm es, 1!}. zum Verbleiben bei den Klägem und zu deren Eimetzung als Testament;;- erben zu veranlassen; dafür sollte ihm die Hälfte der Erbschaft überlassen wcrden. F. starb am 10. September 193i'j und hinterliess ein Testament, in dem die Kläger als Erben eingesetzt waren. Y. erhielt an."l der Fr. 53,136.95 betragenden reinen Hinterlassenschaft des F. einen Betrag von Fr. 19,000.- ausbezahlt. B. -Am 20. April 1938 reichten die Eheleute X. gegen Y. vorliegende Klage ein, mit der sie u. a. Rücker- stattung des erwähnten Betrages von Fr. 19,000.-, nebst 5% Zins seit 23. November 1935 verlangten. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er starb im Verlaufe des Prozesses, worauf dieser von seinen Erben weitergeführt wurde. C. -Die kantonalen Gerichte wiesen die Klage ab. D. -Gegen das Urteil der zweiten Instanz vom 29. Juli 1940 erklärten die Kläger die Berufung an das Bundes- gericht. Die Berufung wird abgewiesen, auf Grund folgender Erwägungen: Die Kläger fordern den Betrag von Fr. 19,000.-zu- rück, den sie Y. dafür bezahlt haben, dass er F. veran- lasste, sie als Testamentserben einzusetzen. Zur Begrün- dung des Begehrens wird Unsittlichkeit der der Zahlung zugrunde liegenden Vereinbarung geltend gemacht. Von der Unsittlichkeit der Vereinbarung hätten die Kläger keine Kenntnis gehabt, und deshalb seien sie berechtigt, ihre Leistung gemäss Art. 63 Abs. 1 OR zurückzufordern.
8. -Die Vereinbarung, durch die Y. es gegen Über- lassung der halben Erbschaft übernahm, den F. zu bewe- gen, dass er sein Vermögen testamentarisch den Klägern zuwende, ist in der Tat, weil gegen die gnten Sitten ver- stossend, nichtig (Art. 20 OR). Sie ist es indessen nicht AS 66 Ir -1940 17

:!58 Obligationenrecht·. :No 52. in dem von dn Klägern behaupteten Sinne, d. h. nicht deswegen, weil' sich Y. « zu einer Leistung verpflichtete, die nach der lndesüblichen Auffassung und insbesondere nach der Auffassung über das einem Anwalt geziemende Verhalten, frei sein sollte, und weil er sich für ein solches Verhalten die Hälfte der Erbschaft versprechen liess JJ. Die Vereinbarung ist vielmehr darum nichtig, weil nach der herrschenden Auffassung Abmachungen über bezahlte Beihilfe zu Erbschleicherei, die an und für sich schon anstössia ist sittenwidrig und damit rechtlichen Schutzes '" , nicht würdig erscheinen. 2. - Nach Art. 66 OR kann nicht zurückgefordert werden, was in der Absicht, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen, gegeben worden ist. Die Kläger halten d,afür, diese Gesetzesbestimmung sei hier nicht anwendbar. Sie betreffe nämlich nur den Fall, wo mit einer Leistung die Herbeiführung eines künftigen widerrechtlichen oder unsittlichen Erfolges beabsichtigt werde. In casu sei aber im Moment der Bezahlung der Erfolg schon eingetreten gewesen. Zur· Begründung ihrer Auffassung berufen sich die Kläger vorab auf von TUHR (Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts I 38i f), sowie auf WEISS (Sammlung eidgenössischer und kantonaler Entscheidungen zum ZGB und OR, Nr. 4526). Von TUHR befasst sich indessen a. a. O. mit einer andern Seite der Frage, und die bei WEISS wieder- gegebenen Entscheide (auf BGE 37 U 65 ff. wird noch zurückzukommen sein) beziehen sich überhaupt auf Fälle ganz anderer Art. Im übrigen ist die von den Klägern vertretene Auffassung aus den folgenden Gründen unhalt- bar. Freilich mag der Wortlaut des Art. 66 OR insofern missverständlich. erscheinen, als daselbst von der Absicht die Rede ist, einen gewissen Erfolg herbeizuführen, also etwas Zukünftiges zu erwirken. Allein diese Ausdrucks- weise erklärt sich zwangslos durch die Stellung des Art. 66 OR im Gesetz, wo er in den Zusammenhang der Be- Obligationenrecht. N0 52. 259 stimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung gestellt worden ist. Nach den diese normalerweise be- herrschenden Grundsätzen muss zurückgegeben werden, was jemand aus einem nicht verwirklichten Grunde erhalten hat (condictio ob caU<lam futuram, condictio ob causam non' secutam). Ist m. a. W. etwas gegeben worden, um einen künftigen erlaubten Erfolg zu bewirken, und wird dieser nicht erreicht, so kann zurückgefordert werden. Demgegenüber soll Art. 66 OR zum Ausdruck bringen, dass bei Widerrechtlichkeit oder Unsittlichkeit des erstrebten Erfolges eine solche Rückleistungspflicht selbst dann entfällt, wenn der Zweck der Leistung nicht erreicht worden ist. Darin liegt insofern ein gewisses pönales Element, als der Zuwendende für seine böse Absicht durch Entzug des Rechtsschutzes bestraft werden soll (vgl. darüber von TUIIR a. a. 0.). Es wäre nun geradezu widersinnig anzunehmen, dass diese Strafe den bösen Geber dann nicht treffen solle, wenn sein Versprechen einer Leistung zum angestrebten widerrechtlichen oder unsittlichen Erfolg geführt und er dann in der Freude darüber das Versprechen auch wirklich eingelöst hat (vgl. für das deutsche Recht STAUDINGER, Komm. zum BGB II/3 S. 1711). Es muss hier gelten, was schon im römischen und im gemeinen Recht gegolten hat : In pari turpitudine melior est causa possidentis. Die Justiz hat sich nicht mit dem Streit um ein Vermögen zu be- fassen, welches zwischen zwei Parteien unter Verletzung von Recht oder Sittlichkeit verschoben worden ist. Der Gesetzgeber will, wie sich KüHLER ausgedrückt hat (Das Ideale im Recht, in Arch. f. bürgerl. Recht, 5 S. 241), trübes Wasser nicht in Sonnenbeleuchtung stellen. Von dieser Einstellung hat sich auch das Bundesgericht in dem von den Klägern für ihre gegenteilige Auffassung herangezogenen Entscheid BGE 37 II 68 leiten lassen, wenn es dort allgemein ausführte : {( Das Gesetz stellt sich eben auf den Standpunkt, dass, wenn das Rechtsgeschäft, auf Grund dessen

260 Obligationenreeht. No 5:!. geleistet wurde, des Schutzes der Rechtsordnung un- würdig ist" dann auch hinsichtlich der V ermögens- änderung, die durch die Vollziehung des Geschäfts zwischen den Parteien eingetreten ist, der sonst zur Korrektur grundloser Bereicherung gegebene Rechts- anspruch versagt werden müsse. » 3. -So bleibt schliesslich nur noch die in der schweize- rischen Doktrin bisher kaum erörterte Frage, ob Art. 66 voraussetze, dass sich der Rückforderer der Rechts- oder Sittenwidrigkeit seiner Handlungsweise bewusst gewesen sei. Die überwiegende Mehrheit in der deutschen Doktrin nimmt an, der objektive Verstoss gegen ein Verbot oder gegen die guten Sitten genüge zum Ausschluss einer Rückforderung; das Bewusstsein, beim Versprechen der Leistung gegen ein. Verbot zu verstossen oder gegen die guten Sitten zu handeln, sei nicht erforderlich. Das deutsche Reichsgericht teilte anfänglich diese Meinung, später gab sie dieselbe wieder auf (vgl. hierüber Komm. der Reichsgerichtsräte zum BGB, 8. Aufl., § 817 Ziff. 3 in Verbindung mit Ziff. 1, sowie STAUDINGER, a. a. O. S 1711). Für die vorliegende Entscheidung braucht die Frage indessen nicht in allgemeiner und grundsätzlicher Weise beantwortet zu werden. Jedenfalls vermag sich eine Partei für die Nichtanwendbarkeit des Art. 66 OR nicht auf ihre eigene tiefstehende Betrachtungsweise zu berufen, die sie nicht zur Einsicht befahigt habe, dass das Geschäft gegen allgemein geläufige sittliche Auffas- sungen verstosse. Darauf läuft aber die Argumentation der Kläger hinaus. Obligationenrecht. N° 53. 261 53. Auszug aus dem Urteil der I. Zivil abteilung vom 17. Dezember 1940 i. S. Verband Schweizer Metzgermeister und Genossen- schaft Schweiz. Metzgermeister gegen Schweizer Metzger-und \V urster-Verband.

1. Firmenschutz, Art. 956 OR, setzt voraus, dass die Firma im Handelsregister eingetragen ist. Erw. 1.
2. Namensschutz, Art. 29 ZGB, kann wie jeder Rechtsschutz nur in den Schranken schutzwürdiger Interessen beansprucht werden, also z. B. nicht dann, wenn die Kollision mit dem fremden Namen einzig darauf zurückzuführen ist, dass der Kläger für sich einen nicht wesensgemässen und den gesetz- lichen Vorschriften nicht entsprechenden Namen gewählt hat. Erw.2.
3. Proteetion des raisons de commerce (art. 956 CC) : Une raison de commerce ne jouit de la proteetion legale que si elle E",st inscrite au registre du commeree. Consid. 1.
4. Protection du nom (art. 29 CC) : Le droit a eette proteetion ne peut, comme tout autre droit, etre invoque que dans la mesure on il existe un inMret digne d'etre pris en eonsideration. Tel n'est pas le cas, par exemple, lorsque le conflit est exc]usive- ment du au fait que le demandeur a choisi un nom qui n'est pas conforme a ses qualiMs et aux exigences de la loi. Consid. 2.
5. Protezione della ditta (art. 956 CO) : U na ditta gode 1110 protezione legale soltanto se e iscritta. nel registro di commereio. Consid. 1.
6. Protezione del nome (art. 29 CC) : Il diritto 110 questa protezione, come ogni altro diritto, pub essere invoeato soltanto nella misura in eui esiste un interesse degno d'essere preso in eon- siderazione. Tale interesse non esiste, per es., qua.ndo il conflitto e dovuto esclusivamente al fatto ehe l'attore ha. scelto un nome non conforme alle sue qualita e alle esigenze della legge. Consid. 2. A. -Seit dem 5. Juni 1887 besteht ein « Verband Schweizer Metzgermeister » «( Union suisse des maitres- bouchers», « Unione svizzera dei macellai »), mit Sitz in Zürich. Daneben gibt es, ebenfalls mit Sitz in Zürich, eine {( Genossenschaft Schweizerischer Metzgermeister ». Diese betreibt die Verwertung der Häute, Felle und Fette, welche sich aus den Metzgerbetrieben ihrer Mitglieder ergeben. Sie ist seit dem 24. Januar 1903 im Handelsregister einge- tragen. In der Zeit vom 27. Januar 1921 bis zum 22. Mai 1930 waren darin ausser dem deutschen auch der franzö- sische und der italienische Name der Genossenschaft, « As-