132 Obligationenrecht. N° 29. 29. Urteil der I. ZlviJabtellung vom 9. .Juli 1940 i. S. Perk gegen Höner. Liegenschaftskauf ; Haftung für Mängel. Mangel bestehend im Fehlen einer Entwässerungsanlage und darauf zurückzuführender Feuchtigkeit. Erkennbarkeit des Mangels, Art. 200 OR, liegt nur vor, wenn sich der Käufer über die volle Bedeutung des Mangels Rechenschaft geben kann; keine Prillungspflicht des Käufers i. S. von Art. 201 OR. Arglistige Ver8chweigung liegt in der Nichtbekanntgabe des Umstandes, dass die Feuchtigkeit des Hauses auf ungenü- gende Entwässerung zurückzuführen ist. Berechnung des Minderwertes. Achat d'un immeuble ; responsabiliti pour les delauts de la chose. Defaut consistant dans l'absence d'une installation de drainage et dans l'humidite qui s'ensnit. L'acheteur n'a connais8ance du defaut (art. 200 CO) qu'au moment ou il peut en saisir toute la portee ; l'acheteur n'a pas a verifier la chose conformement a l'art. 201 CO. Dissimulation frauduleuse du d6faut admise, parce que le vendeur n'a pas informe l'acheteur que I'humidiM provenait d'un drainage insuffisant. Calcul de la moins-value. Compera di un londo; responsabilita pei difetti. Difetto consistente nella mancanza di una fognatura e nella conseguente umiditd. Il difetto e nota al compratore (art. 200 CO) soltanto se egli puo comprenderne tutta la portata. Il compratore non e tenuto ad una verifica della cosa venduta nel senso den 'art. 201 CO. Dissimula"ione dolosa deI difetto ammessa nel caso in cui il vendi- tore non ha dichiarato al compratore ehe l'umidita. proveniva da una fognatura insufficiente. Calcolo dell'indennita per la diminuzione di valore. A. -Die Beklagte Frau Frieda Höner erwarb im Sommer 1934 von Baumeister Hugo Müller ein kleines Einfamilienhaus in Bonstetten (Zürich) mit Flachdach- konstruktion zum Preise von Fr. 36,500.-. Bald zeigte sich im Hause erhebliche Feuchtigkeit. Frau Höner liess Ursache und Umfang des Mangels durch den Kreis- schätzer Brugger feststellen und klagte gegen Baumeister Müller beim Bezirksgericht Affoltem auf Wandelung des Kaufes, eventuell auf Minderung des Kaufpreises um Fr. 12,000.-. Durch Vergleich vom 7. November 1935 erreichte sie eine Herabsetzung des Kaufpreises um Obligationenrech~. N0 29. Fr. 5000.-, wogegen sie sich gegenüber dem Ersteller Müller verpflichtete, die notwendigen Reparaturen unver- züglich vornehmen zu lassen, « um weitere Schädigungen des. Hauses zu ve:r:hindem )1. Die Vornahme dieser Aus- besserungen unterblieb aber. Im Juli 1936 trat der Kläger Perk mit der Beklagten Frau Höner und deren Sohn in Unterhandlungen wegen des Kaufes der Liegenschaft. Er besichtigte zusammen mit seiner Frau das Haus. Durch Vertrag vom 28. Sep- tember 1936 erwarb er von Frau Höner das Anwesen zum Preise von Fr. 35,000.-. Gemäss den weiteren Bestimmungen des Kaufvertrages wurde die Nachwähr- schaft wegbedungen. Die Eigentumsübertragung erfolgte am 15. März 1937 und der Antritt der Liegenschaft durch den Kläger einige Wochen später. B. -:-Im Herbst 1937 erhob der Kläger gegen die Beklagte Klage mit dem Begehren, der Kaufvertrag vom 28. September 1936 sei wegen arglistiger Verschweigung von Mängeln als anfechtbar zu erklären und die Beklagte habe als Preisminderung Fr. 9000.-nebst 5% Zins seit 15. März 1937 zu bezahlen. Zur Begründung seiner Klage machte der Kläger geltend, im Herbst 1937 seien schwerwiegende Schäden am ganzen Hause augenfällig geworden, insbesondere eine unerträgliche und gesundheitsschädliche Feuchtigkeit. Diese gehe im wesentlichen zurück auf eine mangelhafte Entwässerung und Kanalisation des Grundstückes und auf unfachgemässe Erstellung des Flachdaches. Da ihm diese Mängel bei den Kaufsunterhandlungen verheimlicht worden seien, sei die Verspätung der im Herbst 1937 erfolgten Anzeige rechtlich bedeutungslos. Die Kosten für die Hebung der Fehler und für Umtriebe seien zusam- men mit dem erheblichen Minderwert des Hauses auf mindestens Fr. 9000.-zu veranschlagen. O. -Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage. Sie bestritt das Vorliegen einer Täuschung. Der Kläger sei über den Prozess mit Baumeister Müller orientiert

134 Obliga.tionenreeht. N° 29. gewesen. Die ~on ihm gerügten Mängel habe er vor dem Kauf selbst gesehen oder er hätte sie ohne weiteres wahr- nehmen können. Der Kläger habe notwendige Repara- turen ausdrücklich auf eigene Rechnung übernommen; und deshalb sei der ursprünglich auf Fr. 37,700.-vor- gesehene Kaufpreis auf Fr. 35,000.-herabgesetzt worden. D. -Das Bezirksgericht Zürich hiess nach einem einlässlichen Beweisverfahren die Klage im vollen Um- fange gut. E. -Mit Urteil vom 22. Dezember 1939 wies das Obergericht Zürich die Klage im vollen Umfange ab, weil die gerügten Mängel dem Kläger vor dem Vertrags- schluss bekannt oder doch erkennbar gewesen seien; eine arglistige Verschweigung derselben sei daher ausgeschlos- sen. F. -Mit der vorliegenden Berufung erneuert der Kläger sein Begehren um Gutheissung der Klage gemäss den vor der I. Instanz gestellten Begehren. Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen· Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut. Aus den Erwägungen: 2. -Für den Tatbestand verweist der angefochtene Entscheid auf das Urteil des Bezirksgerichts. Dessen .. tatsächliche Feststellungen sind somit auch dem bundes- gerichtlichen Entscheid zu Grunde zu legen. Das Bezirks- gericht ist nun auf Grund eines einlässlichen Beweis- verfahrens, in welchem zahlreiche Zeugen einvernommen und das Gutachten eines Sachverständigen eingeholt wurde, zu folgenden Feststellungen über den baulichen Zustand des Hauses im Zeitpunkt des Erwerbes durch den Kläger gelangt : Dem Hause fehlte von Anfang an eine richtige, in einer Drainage und Kanalisation :bestehende Entwässe- rungsanlage, die nach der Terrainbeschaffenheit unbedingt notwendig gewesen wäre. Überdies ist der ganze Unterbau des Hauses in überaus primitiver und liederlicher Weise Obligationenreeht. N° 29. 135 ausgeführt. Das gesamte Kellermauerwerk wurde durch das eindringende Wasser durchnässt ; dieses stieg durch die Mauern hinauf und durchleuchtete auch grosse Teile des Mauerwerks im Parterre und im Obergeschoss. Der Aufenthalt in diesem Gebäude wird als für die Bewohner äusserst gefährlich und gesundheitsschädlich bezeichnet. Die Kosten der Behebung dieser Mängel stellen sich auf Fr. 6086.-. Auch die Konstruktion des Flachdachs ist fehlerhaft. Es ist undicht und die Wärmeisolation ist ungenügend. Angaben über die Kosten der Behebung dieser Mängel fehlen, weil das Dach schon vor der Besichtigung durch den Experten repariert worden war. Er konnte nur auf die von der Undichtigkeit des Daches· herrührenden, noch sichtbaren Schäden hinweisen. Es wird indes vom Kläger in dieser Hinsicht keine Forderung erhoben, so dass dieser Punkt in der Minderwertsberechnung keine Rolle spielt und daher ausser Acht gelassen werden kann. Das Bezirksgericht stellt weiter fest, dass das Haus auch nach Vornahme der Renovationen und Ausbesserun- gen, die noch nötig sind, kein vollwertiges Objekt darstelle. Es weist vielmehr hinsichtlich der Qualität des Betons und des Turm-Mauerwerks weitere Mängel auf, die sich überhaupt nicht reparieren lassen und einen bleibenden Minderwert bewirken, der 20 % der Bausumme von Fr. 33,000.-, also Fr. 6600.-beträgt ... 3.-... 4. -Der Auffassung der Vorinstanz, als Mangel seien allein die offen zu Tage liegenden Feuchtigkeitserschei- nungen anzusehen, während auf deren tiefere Ursache nichts ankomme, kann nicht beigepflichtet werden. Die Bedeutung einer Feuchtigkeitserscheinung kann je nach ihrer Ursache eine ganz verschiedene sein. Ist die Feuchtig- keit lediglich die Folge unsachgemässer Benutzung, einer Undichtigkeit des Daches und dergleichen, so kann ihr re]ativ leicht abgeholfen werden. Hat sie dagegen ihren Grund in ungenügender oder fehlender Ableitung des

136 Obligationenrecht. No 29. Grundwassers:, wie es gerade hier zum Teil der Fall ist, so kommt der Feuchtigkeit eine ungleich schwerwiegendere Bedeutung Zu" da sie, wenn überhaupt, nur mit erheblichen Kosten beseitigt werden kann. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann daher aus dem Umstande, dass der Kläger bei der Besichtigung des Hauses die in allen Stock- werken vorhandenen Folgeerschf'inungen der Feuchtigkeit wahrnahm, nicht ohne weiteres die Existenz jedes Gewähr- leistungsanspruches verneint werden. Massgebend ist viel- mehr, ob sich der Kläger auf Grund der zu Tage liegenden Feuchtigkeitserscheinungen ein zutreffendes Bild über deren volle Bedeutung und Tragweite machte oder machen konnte. Das setzt aber voraus, dass ihm auch die Ursache der Feuchtigkeit bekannt oder doch wenigstens erkennbar war. 5. -Hinsichtlich der auf die Undichtigkeit des Daches zurückzuführenden Feuchtigkeit in den oberen Stock- werken stellt nun die Vorinstanz fiir das Bundesgericht verbindlich fest, dass der Kläger deren Ursache kannte. Was sodann die fehlende Entwässerung und die damit verknüpften Fragen anbelangt, so ist nach den verbindli- chen Feststellungen der Vorinstanz dem Kläger durch die Verkäuferin hierüber nichts mitgeteilt worden. Ins- besondere fehlt ein Nachweis für die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe durch sie oder sonstwie von dem früheren Prozess mit dem Ersteller des Hauses Kenntnis erhalten. Die Vorinstanz ist jedoch der Auffassung, dem Kläger wäre bei genügender Aufmerksamkeit die Ursache der Feuchtigkeit im Keller und im Erdgeschoss erkennbar gewesen. Diese Auffassung ist jedoch unzutreffend. Schon der Ausgangspunkt, den die Vorinstanz für die Festlegung des Begriffes der Erkennbarkeit gewählt hat, ist unrichtig. Art. 201 OR, auf den sie abstellt, handelt nämlich von der gesetzlich vorgeschriebenen Prüfung nach Empfang der Kaufsache und bestimmt, dass diese als genehmigt gelte auch hinsichtlich derjenigen Mängel, die bei übungs- Obligationenrecht. Xo 29. 1:17 gemässer Untersuchung erkennbar waren. Art. 200 dagegen betrifft den Zeitraum vor Kaufsabschluss und mutet dem Käufer keine eigentliche Prüfung zu, sondern nur die Anwendung gewöhnlicher Sorgfalt bei Wahl und Besich- tigung des Kaufobjektes. Dabei ist in erster Linie abzu- stellen auf die individuellen Verhältnisse, auf die Kenntnis und Erkenntnismöglichkeiten in der Person des Käufers. Liegt dem Käufer eine eigentliche Untersuchungspflicht nicht ob, so besteht auch keine Verpflichtung, die noch nicht empfangene Ware durch Sachverständige prüfen zu lassen. Inhaltlich muss die Kenntnis oder das Kennen- sollen nicht nur die Symptome des Mangels -hier also nicht bloss die Tatsache der Durchfeuchtung -sondern deren volle Bedeutung als Kennzeichen eines bestimmten Mangels und dessen Tragweite erfassen, wie bereits angetönt wurde. Zur Kenntnis oder dem Kennenkönnen der Tragweite eines Mangels in diesem Sinne gehört aber nicht nur die Möglichkeit einer mehr oder weniger klaren Vorstellung seines technischen Wesens, sondern die Mög- lichkeit zu wissen, wie sich der Mangel auf die Gebrauchs- fähigkeit der Sache auswirkt, ob er heilbar ist, welche Aufwendungen zu seiner Behebung notwendig sind und insbesondere, was in grossen Umrissen dafür an Arbeit, Zeit und Geld erforderlich ist. Erst wenn feststeht, dass der Käufer die volle Bedeutung und Auswirkung des Mangels in sachlicher und wirtschaftlicher Richtung hat erkennen können, darf man ihn seine Fahrlässigkeit beim blossen Augenschein so sehr entgelten lassen, dass man annimmt, er habe die Ware unter Verzicht auf die Män- gelrüge erworben. (BGE II S. 372 ; vergl. ferner 46 11 37, 59 II 312, 63 11 408 ; OSER-SOHÖNENBERGER Nr. 3 zu Art. 200 OR.) Gemäss den vorstehend entwickelten Grundsätzen traf also den Kläger keine Pflicht, zur Besichtigung des Hauses Fachleute zuzuziehen. Auch nach der Ansicht des Ober- gerichtes blieben aber ohne fachmännische Abklärung Wesen und Umfang der innern Mängel für den Laien

138 Obligationenrecht. No 29. nur in vermutungsweisen und unbestimmten Umrissen erkennbar, was zur Anwendung von Art. 200 keinesfalls genügt. Der Kläger ist Werkzeugmacher und befasst sich nicht gewerblioh mit Hauskäufen. Es handelt sioh um den einmaligen Erwerb eines Häuschens für sich und seine Familie. Bei diesen persönlichen Voraussetzungen ist es ausgeschlossen, dass der Kläger sich lediglich auf Grund der Besichtigung habe Rechenschaft geben können über die wahre Bedeutung und Tragweite der Mängel im beschriebenen Sinn, selbst wenn Fehler in der Abdichtung der Fundamente und der Ableitung des Grundwassers ihm « irgendwie » vorschwebten. Zur Erkennbarkeit im Sie von Art. 200 OR hätte für den Kläger die Möglioh- keIt gehört, aus der Feuohtigkeit im Keller und in den oberen Gesohossen auI das vollständige Fehlen einer richti- gen Drainage und der Kanalisation zu sohliessen, die primitive und liederliche Ausführung des gesamten Unter- baues, insbesondere die schlechte Qualität des Betons und des Turmmauerwerks wahrzunehmen, den stark gesundheitsschädliohen Zustand des Hauses und damit dessen Unbewohnbarkeit zu erkennen, und endlioh sich eine Vorstellung darüber zu maohen, dass die gehörige Trockenlegung und Instandstellung unaufschiebbar seien dass sie ca. Fr. 6000. , d. h. einen Sechstel des Kaufprei kosten und dass einzelne schwere Mängel überhaupt nicht heilbar seien. Zum mindesten hätte sich der Kläger in grossen Zügen über diese äusserst weit gehenden Aus- wirkungen der Feuchtigkeit eine klare Vorstellung maohen können . müssen. Dass der Kläger die Möglichkeit zu dieser Einsicht gehabt habe, nimmt die Vorinstanz selbst nicht an, und nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen ist sie auszuschliessen. Waren aber die in der fehlenden Entwässerung und der Ausführung des Unterbaues überhaupt liegenden Mängel dem Kläger nicht erkennbar, so ist der Berufung der Beklagten auf Art. 200 OR der Boden entzogen. Selbst wenn die Erkennbarkeit zu bejahen wäre, so Obligationenrecht. No 29. 1311 wäre es übrigens sehr fraglich, ob die Verkäuferin, welche diesen Mangel arglistig verschwiegen hatte -wie im Folgenden darzulegen sein wird -, dem Kläger die Einrede aus Art. 200 Abs. 2 OR entgegenhalten könnte. Die erwähnte Bestimmung beruht auf dem Grundgedanken, der Käufer habe hinsichtlioh der erkennbaren Mängel die Kaufsache genehmigt und auf seine Rechte aus diesen Mängeln verzichtet. Genehmigung oder Verzicht auch bei nur erkennbaren Mängeln zu vermuten, steht aber dem- jenigen Verkäufer, der um die Mängel sicher weiss und sie verschweigt, nicht an. Der nur fahrlässigen Ausser- achtlassung der Diligenzpflicht des Käufers steht das dolose Verhalten in der Person des Verkäufers gegenüber, das keinen Schutz verdient, vielmehr die auf die blosse Fahrlässigkeit der Gegenpartei gegründete Einrede recht- lich ausschliesst. 6. -Da im Kaufvertrag die Nachwährschaft wegbe- dungen wurde, haftet die Verkäuferin für die dem Kläger nicht bekannten und auch nicht erkennbaren Mängel nur, wenn sie ihm diese arglistig verschwiegen hat, ihn. mit andern Worten getäuscht hat. Erste Voraussetzung für das Vorliegen einer Täuschung ist, dass die Verkäuferin die Mangelhaftigkeit des Hauses in ihrer Bedeutung und Auswirkung gekannt hat. Dabei ist auch hier nicht eine vollständige, in alle Einzelheiten gehende Kenntnis der Fehler erforderlich, sondern es genügt wenn die Verkäuferin über die für die Feuchtig- keit ursächliche allgemein fehlerhafte Anlage des Unter- baues soweit orientiert war, dass sie nach den Grund- sätzen von Treu und Glauben die Pflicht hatte, dem Kläger davon Mitteilung zu machen, bezw. durch ihren Sohn Felix, der zur Hauptsache für sie die Unterhand- lungen führte und für dessen Verhalten sie daher einzu- stehen hat (vgI. BGE 40 II 541), Mitteilung machen zu lassen. Dass eine Drainage und Wasserableitung überhaupt nicht vorhanden sei, war der Beklagten nun -allerdings

140 Obligationenrecht. N0 29. im Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen mit dem Kläger offenbar nicht, bekannt. Dagegen war sie durch das Gut- achten Brugger, das sie sich im Februar 1935 hatte erstatten lassen, darüber aufgeklärt, dass die Feuchtigkeit im Haus zum Teil auf das Eindringen von Grundwasser zurück- zuführen war und dass die Feuchtigkeit ein Ausmass erreiche, welches das im Kellergeschoss befindliche Zimmer zum Aufenthalt für Menschen ungeeignet mache. Ferner war ihr bekannt, dass das Umfassungsmauerwerk der Turmrundung zu dünn sei und infolgedessen die Mauern schwitzten. Auf Grund dieser Feststellungen sah sich die Beklagte denn auch veranlasst, gegen ihren Verkäufer vorzugehen. Sie nahm dabei den Standpunkt ein, die Mängel seien wegen ihrer Gesundheitsschädlichkeit derart bedeutend, dass sich die Wandelung des Kaufes oder doch wenigstens eine Minderung des Kaufpreises um Fr. 12,000.-rechtfertige. Wenn sich die Beklagte schliesslich vergleichsweise mit einer Preisminderung von Fr. 5000.-zufrieden gab, so hatte das nach den Fest- stellungen des Bezirksgerichts seinen Grund in der schlech- ten finanziellen Lage des Gegners. Danach steht ausser Zweifel, dass die Beklagte über den Umfang, die Aus- wirkungen und die wirtschaftliche Bedeutung der Mängel im Klaren war. Bei Beobachtung von Treu und Glauben durfte die Beklagte die ihr bekannte Mangelhaftigkeit des Hauses in verschiedener Hinsicht nicht verschweigen; denn es war für sie ohne weiteres erkennbar, dass die Kenntnis über den Zustand des Hauses für den Ausgang der Unter- handlungen sowohl grundsätzlich wie bezüglich des Preises für den Kläger von ausschlaggebender Bedeutung sein musste. Machte sich somit die BE-klagte der arglistigen Täuschung des Klägers schuldig, so kann sie sich weder auf die Weg- bedingung der Gewährleistungspflicht (Art. 199), noch auf Nichtrechtzeitigkeit der Mängelrüge durch dE'n Kläger (Art. 203 OR) berufen. Obligationenrecht. N° 29. (41 7. -Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass der Anspruch des Klägers auf Minderung des Kauf- preises grundsätzlich zu schützen ist. Was die Höhe des Minderwertes anbelangt, so bietet die Berechnung der I. Instanz in rechtlicher Hinsicht zu keinen Beanstan- dungen Anlass. Nach den Feststellungen des gerichtlichen Experten entspricht der Bauwert des Hauses, richtige Ausführung vorausgesetzt, dem Assekuranzwert von Fr. 33,000.-. Wird dazu der Landwert gerechnet, so erwiese sich die Kaufsumme von Fr. 35,000.-nicht als übersetzt, wenn die Mängel nicht vorhanden wären. Die Beseitigung der Mängel wird auf rund Fr. 6000.-zu stehen kommen, und der verbleibende, nicht zu behebende Minderwert gegenüber dem Bau-und Kaufswert macht noch einmal so viel aus. Die Behebung der durch die Feuchtigkeit verursachten Verunstaltung des Hauses, welche schon bei der Besichtigung vorhanden war, sowie die dadurch bedingten Ausbesserungen müssen nun aller- dings ohne Rücksicht auf ihre Ursache in einem gewissen Umfange zu Lasten des Klägers fallen, da er bei der Besichtigung diese Schäden in Kauf nahm und damit rechnen musste, dass er sie in absehbarer Zeit auf seine Kosten werde ausbessern müssen. Diese Ausbesserungs- arbeiten an der Fassade und im Innern machen aber zusammen nur etwas mehr als Fr. 2100.-aus. Die ver- langte Summe von Fr. 9000.-ist also auf alle Fälle gerechtfertigt. Dies um so mehr, als neben den erwähnten Positionen eine weitere Summe von etwa Fr. 1000.-in Anschlag gebracht werden kann für die mit der Renovation verbundenen Umtriebe: Räumung des Hauses und ander- weitige Unterkunft während 2-3 Monaten. Die Zuspre- chung des geforderten Betrages von Fr. 9000.-ist daher gerechtfertigt.